< Anterior | Conteúdo | Avançar >
Artigo 42 § 5°
(JTJ Volume 180 Página 122)
MENOR Guarda Falecimento do postulante Aplicação analógica do artigo 42, § 5º, da Lei Federal n. 8.069, de 1990 Inadmissibilidade Diferenciação entre guarda e adoção - Arquivamento do feito determinado Recurso não provido.
Embora a adoção seja, assim como a guarda, forma de colocação em família substituta, o certo é que a primeira projeta efeitos jurídicos de dimensão induvidosamente diversa e maior - que a simples guarda.
Apelação Cível n. 24.860-0. ACÓRDÃO
Ementa oficial:
Pedido de Guarda Falecimento do requerente um dia após o ajuizamento do pedido Arquivamento do feito determinado Recurso que objetiva o deferimento do pedido, por aplicação analógica do disposto pelo § 5º do artigo 42 da Lei Federal n. 8.069, de 1990 Inadmissibilidade Recurso improvido.
ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao apelo, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Luís de Macedo e Lair Loureiro.
São Paulo, 22 de fevereiro de 1996. DIRCEU DE MELLO, Presidente e Relator. VOTO
Inconformado com a respeitável sentença que indeferiu pedido de guarda, ante o falecimento do postulante e determinou o arquivamento do feito, recorre a criança que se beneficiaria da medida, pugnando pelo deferimento do pedido.
Com manifestação do Doutor Promotor de Justiça pelo provimento do recurso, e despacho de sustentação, subiram os autos. Pelo desacolhimento do apelo é o parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça.
Esse o relatório.
1. O caso versa peculiaridade.
Um dia após o ajuizamento do pedido de guarda da criança M. H. V. R., deu-se o passamento do requerente. Por isso o feito foi arquivado.
A criança, então, ingressou nos autos, por sua representante legal, pedindo o prosseguimento do feito, com seu deferimento, por aplicação analógica do disposto pelo § 5º do artigo 42 da Lei Federal n. 8.069, de 1990. O Doutor Promotor de Justiça, convencendo-se do acerto daquelas ponderações, opinou pelo acolhimento do pedido. O Meritíssimo Juiz de Direito, no entanto, indeferiu a pretensão e novamente determinou o arquivamento dos autos. Daí o recurso.
da.
Não merece qualquer reparo a respeitável sentença impugna-
Com bem salientou o douto Magistrado, "a guarda, destinando-se a regularizar posse de fato, só existe enquanto existir o fato". Ou, no dizer da ilustrada Procuradoria, "a guarda é uma das formas de colocação em família substituta (artigo 28), de modo que pressupõe convivência. Se a convivência mútua, ante a morte do pretendente, não é mais possível, inexiste razão para a medida".
Acrescente-se que a guarda, ao contrário do afirmado no recurso, justamente porque inibe o pátrio poder (à vista do que dispõe o artigo 33, caput, da lei de regência), é com ele incompatível. Se o pequeno M. sempre viveu em companhia de seus genitores, o pretendente nunca exerceu, juridicamente, a sua guarda. Daí por que seria de duvidosa procedência o pedido, ainda que vivo estivesse o requerente.
Não se desmerece, com isso, o afeto e a atenção que o requerente, segundo consta, sempre emprestou à criança. Apenas não se reconhece viabilidade jurídica à pretensão.
A conclusão não muda ainda que se entreveja no pedido, tãosomente, a intenção de estender ao infante os benefícios da Previdência Social. Porque a chamada guarda previdenciária também pressupõe, quando menos, convivência entre o guardião e a criança ou adolescente. Convivência essa que, no caso, tornou-se impossível.
Observe-se, por fim, que a hipótese não comporta a analogia pretendida pelo recorrente, com apoio do Doutor Promotor de Justiça. A analogia, como se sabe, reclama perfeita relação de semelhança, entre a situação regrada e a situação não-regrada.
Observa, a propósito, MIGUEL REALE, que "o processo analógico é, no fundo, um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude. Quando encontramos uma forma de conduta não disciplinada especificamente por normas ou regras que lhe sejam próprias, consideramos razoável subordiná-la aos preceitos que regem relações semelhantes, mas cuja similitude coincida em pontos essenciais" (in "Lições Preliminares de Direito", 22ª ed., Editora Saraiva, 1995, pág. 85).
Vale dizer, "pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões" (ob. cit., pág. 292).
Vê-se, pois, que não estão atendidos os requisitos para a aplicação da analogia.
Embora a adoção seja, assim como a guarda, forma de colocação em família substituta, o certo é que a primeira projeta efeitos jurídicos de dimensão induvidosamente diversa e maior - que a simples guarda. Os objetivos, de um e de outro instituto jurídico, são diversos. O primeiro visa atribuir a uma criança ou adolescente, a qualidade de filho do adotante. O segundo tem natureza de medida provisória, como deixa claro o § 1º do artigo 33 da Lei Federal n. 8.069, de 1990. E a excepcionalidade de que fala o § 2º do mesmo dispositivo, não está presente na espécie.
Por tudo isso, o provimento do recurso não representaria, como afirmado pelo recorrente, aplicação de justiça, mas sim verdadeiro contra-senso.
2. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.