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GUARDA: DOS REQUISITOS À SUA CONCESSÃO E OUTROS TEMAS
SUMÁRIO: I O ECA da sua promulgação ao seu quarto aniversário. II Guarda: pequenas considerações. III Dos requisitos essenciais para a sua concessão. IV Do desvirtuamento do Instituto da Guarda. V Uma análise sistemática do ECA. VI Conclusões.
I O ECA da sua Promulgação ao seu Quarto Aniversário O Estatuto da Criança e do Adolescente ECA, promulgado à guisa de panacéia, sucedendo ao Código de Menores, cujos enunciados, para alguns, não mais atendiam aos que com este labutavam, gerou, de início, grande expectativa quanto aos benefícios àqueles endereçados.
Lembra Alyrio Cavallieri(1) que o ECA, em seu primeiro aniversário, nada havia a comemorar se alguns chegaram a comparálo à Lei Áurea, trazendo consigo a Carta de Alforria e ufanismos diversos, outros o tinham como natimorto ou demagógico para, ao final, quando bem observou suas falhas, concluir que o ideal seria submetê-lo a um estudo mais amplo que, transpondo os óbices a sua implementação, eliminasse os atuais desencontros.
Talvez, de início, o ECA não se tenha consolidado em virtude da resistência, críticas e protestos formulados por parte dos Menoristas que defendiam, em face da nova ordem constitucional, o aperfeiçoamento e uma adaptação do revogado Código de Menores.
No presente, já decorridos quatro anos, o ECA ainda não conquistou a simpatia de todos, principalmente do grande público, que, talvez, por ignorância, a cada notícia de ato infracional praticado por um daqueles protegidos pelo Estatuto, aponta-o, em virtude da sua ineficácia, inoperância ou excesso de benesses, como responsável direto, esquecendo-se que o ECA, dentre tantas outras disposições, não se limita apenas a assegurar a imputabilidade penal aos menores de dezoito anos.
Tamanho desconhecimento pode ser creditado à ausência de campanhas de divulgação e esclarecimento, já previstas pelo ECA(2), havendo até quem denuncie a existência de uma outra, no sentido de desacreditá-lo, acrescentando, é verdade, que o Estatuto ainda não entrou realmente em vigor por absoluta omissão das autoridades públicas(3).
Lamentável, deve-se dizer, outrossim, é que a sociedade civil, constituída, dentre outros segmentos, pela Ordem dos Advogados do Brasil que, com afinco, tanto tem lutado em prol da vida sequer lembrou, ensaiando algum protesto, já que nada havia a comemorar, o quarto aniversário do ECA, sendo este notícia apenas quando ocorrem fatos, geralmente de repercussão negativa, onde crianças e adolescentes ora são vítimas, ora são vilões, retornando o importante diploma, com a mesma velocidade com que despontou no cenário nacional, ao ostracismo, como se, para onde, tivesse sido condenado.
II Guarda: Pequenas Considerações
Em momentos anteriores ao ECA, os avós, sob a alegação de terem netos sob seus cuidados, objetivavam, muitas vezes mediante simulação, transferir a estes, via concessão de Alvará Judicial de Guarda e Dependência Econômica, seus benefícios previdenciários, "perpetualizando-os".
Nesse sentido, um grande feito atribuível ao ECA é já incluir dentre os efeitos inerentes à guarda a condição de dependente, inclusive para fins pervidenciários(4), dispensando-se, assim, por parte dos pretendentes, qualquer tipo de camuflagem.
Outra mudança, digna de louvor, foi a doutrina perfilhada pelo ECA, substituindo a "Proteção ao Menor em Situação Irregular" pela "Proteção Integral", espelhada em seus arts. 1º e 3º, encampando, desta forma, a Declaração Universal sobre os Direitos da Criança (1959) e a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança ONU (1989), passando a criança e o adolescente, a partir de então, a merecer especial atenção, no que tange, por exemplo, ao instituto da guarda, e não apenas em casos de abandono ou cometimento de conduta anti-social, mas sempre que necessitá-la.
Apesar de muito comentada, a guarda por poucos foi conceituada, o que, para uma melhor compreensão deste trabalho, merece sê-la e, por essa razão, podemos considerá-la como a decisão judicial, a qualquer tempo revogável, adotada, a título de medida específica de proteção, pela qual a criança ou o adolescente é, em casos excepcionais, retirada de sua família natural, quando esta não desempenhar, a contento, sua função básica e, por lhe ser mais benéfica ou menos traumatizante, colocada em outra, denominada de substituta.
A guarda, não é mais segredo, destina-se a regularizar posse de fato e, para que alguém venha a tê-la, é preciso que outrem a perca e o seu deferimento a terceiros ou a um dos cônjuges não implica na perda ou suspensão do pátrio poder, pois, aquela pode ser desmembrada deste, permitindo, assim, a existência de direitos paralelos.
III Dos Requisitos Essenciais para a Concessão da Guarda O deferimento da guarda, por previsão legal, é medida excepcional(5), devendo portanto, o Magistrado, antes de deferi-la, examinar sem precisar ir muito longe, além dos requisitos específicos, alguns outros contidos de forma dispersa pelo ECA, a seguir, em síntese, analisados.
Primeiramente, a criança ou adolescente, sempre que possível e por ser o maior beneficiário, será ouvido(6), devendo sua vontade não apenas ser considerada, como quer o ECA, mas sim, na ausência de fortes indícios em contrário(7), prevalecer.
Ouvido o beneficiário, o próximo passo é verificar, via equipe interprofissional(8), se família natural(9) do beneficiário está cumprindo sua finalidade: educá-lo e prepará-lo, firme, nos princípios da ética e da moral, para quando apta, inseri-lo, no meio social a fim de que, uma vez a este integrado, sentir-se seguro e dotado de auto-estima.
A equipe interprofissional, posta à disposição do magistrado e geralmente desfalcada em decorrência do desaparelhamento do Poder Judiciário, deveria, no mínimo, ser constituída por assistentes sociais, psicólogos e agentes de proteção, designação dada aos antigos Comissários de Menores, que, posicionando-se estes últimos como a "longa manus" do Magistrado(10) e visando obter um melhor desempenho, submeter-se-iam a treinamento, sob a coordenação do Juiz da Vara da Infância e da Juventude, a cargo do representante do Ministério Público e membros daquela equipe.
Eleva-se a importância de mencionada equipe porque "O Juiz, voltado para as tarefas forenses e à aplicação da lei, não tem condições de apurar o contexto socioeconômico-cultural em que se encontram as crianças e os jovens. Deverá valer-se de pessoas com capacidade técnica que possam realizar o estudo social do caso com critério objetivo e científico"(11).
Entretanto, antes de decidir, não se dando por satisfeito com o pronunciamento daqueles profissionais, pode o Magistrado determinar a realização de um novo estudo ou, por ser o "peritus peritorium", desconsiderá-lo, indo, "in locu", inspecionar o beneficiário, os pretendentes e os familiares de ambos e, em razão dessa vistoria, formar o seu convencimento para, em seguida, após acurada análise dos requisitos dispersos pelo ECA e a dos específicos, contidos no artigo 165, incisos I a V, motivá-lo(12).
IV Do Desvirtuamento do Instituto da Guarda
A guarda e o próprio ECA, até o presente momento, encontram-se, por aqueles que ainda não os conhecem e embora deles façam uso, relegados a um segundo plano e, em razão disso, por não lhe dispensarem os merecidos cuidados e tratados com a devida importância, criam-se oportunidades para que os seus fins sejam desvirtuados, considerando que deve-se, sempre que possível, no que pertine à guarda, ter-se em mente como prioridade a permanência da criança ou do adolescente, junto a sua família natural.
Criada e, com o advento do ECA, ampliada, a guarda não vem sendo utilizada para os fins a que se destina, isto é, regularizar a posse de fato. Entretanto, muitos pretendentes, sob o argumento de apontar a concessão da guarda como a melhor solução, obtêm êxito, valendo-se, quase sempre, para fundamentar sua pretensão, do apelo sentimental, tudo na ânsia de inscrever junto a órgão de previdência, quer federal, estadual ou municipal, um de seus netos.
Presentemente, na vigência da Lei n. 8.213/91, tal subterfúgio não se faz mais necessário, pois, não muito raro, quando comprovada a guarda de fato, obtém-se, pela via administrativa, a inscrição de neto sem que, para tanto, seja necessário o pretendente, ao formular sua súplica em Juízo, lançar mão da dramaturgia.
Não foi outra a intenção do legislador, pois a guarda, estando inserida no ECA, na Seção III Da Família Substituta, presume, por via de conseqüência, que o beneficiário seja retirado do seu convívio familiar, quando existente, e da maneira menos traumatizante(13), na esperança de protegê-la e oferecer-lhe melhor condição de vida, em outra colocada.
Nada custa, a título de exemplo, ventilar a hipótese, por demais comum, de avós que, sem mais dependentes, mantêm filha e neto em sua residência e, argumentando melhor condição financeira, buscam pela via judicial, a guarda deste que, antes de ser apreciada, é de se indagar: qual a família substituta a quem seria confiada a criança? Resposta: a mesma com quem o pretenso beneficiário já convive.
Wilson Donizete Liberati(14), com precisão, indica as funções das famílias natural e substituta ao entender que: "A família natural é a comunidade primeira da criança. Lá ela deve ser mantida, sempre que possível, mesmo apresentando carência financeira. Lá é lugar onde devem ser cultivados e fortalecidos os sentimentos básicos de um crescimento sadio e harmonioso.
Quando essa família, por algum motivo, desintegra-se, colocando em risco a situação de crianças e adolescentes, surge, então, a família substituta, que, supletivamente, tornará possível sua integração social, evitando a institucionalização".
Reforçando a idéia de que o neto não pode ficar sob a guarda dos avós apenas por estes possuírem melhores condições financeiras, pinço do que há de melhor no assunto, os ensinamentos doutrinários de Yussef Said Cahali(15), assim esposado: "E assim como a falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder (art. 23 do Estatuto), permite-se afirmar, por analogia, que semelhante condição pessoal não constitui obstáculo para a concessão da guarda pretendida, pois outros valores humanos podem suprir perfeitamente a fragilidade de uma condição econômica".
O parágrafo único, do artigo 23, é por demais claro: na ausência de outro motivo, que não a falta ou carência de recursos materiais, a criança deve, em qualquer hipótese, ser mantida sob a guarda dos pais.
Merece também lembrança o fato de que, embora textualmente previsto no ECA, artigo 166, a anuência dos pais para com o pedido de guarda, inspira, na aguçada visão de Roberto João Elias(16), cuida-dos redobrados no sentido de que "melhor seria não se permitir a referida adesão ou concordância. O preceituado no artigo 22, que incumbe aos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, não deveria admitir quaisquer evasivas". Até mesmo porque não é recomendável "permitir a renúncia, pois a criança não é coisa qualquer, não é objeto". Dever-se-ia resolver o problema de deficiência material de outra maneira, propiciando à criança o direito de permanecer sob a responsabilidade dos pais".
Como Yussef Said Cahali bem afirmou linhas "supra", se melhor situação financeira não enseja a decretação da perda da guarda, igualmente pode-se afirmar, também por analogia, que tal privilégio, isoladamente considerado, não garante a quem quer que seja, sua concessão, pois, quem lança mão da analogia como fundamento, não inova no mundo jurídico, cuja hermenêutica, na lição de Carlos Maximiliano(17): "não cria direito novo; descobre o já existente; integra a norma estabelecida, o princípio fundamental, comum ao caso previsto pelo legislador e ao outro patenteado pela vida social, o Magistrado que recorre à analogia, não age livremente; desenvolve preceitos latentes, que se acham no sistema jurídico em vigor".
Adotar melhor condição material como critério determinante para a concessão da guarda é demasiadamente falho, pois não é o caso de se aquilatar quem é mais abonado, haja vista que, se assim o fosse, nenhuma mãe se manteria na posse de seus rebentos, caso algum abastado manifestasse interesse em prestar assistência a um daqueles.
Deve-se, portanto, ter-se em mente o fato de que a colocação do beneficiário em família substituta, além de exigir mudança de pessoas com as quais irá conviver, é medida específica de proteção, prevista no Capítulo II, artigo 101, VIII, após constatar, pela dicção do artigo 98, cujo enunciado aplica-se tão-somente aos que se encontram em real situação de risco pessoal ou social, nos casos a seguir: "Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaçados ou violados:
I por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III em razão de sua conduta".
Considerando que avós, filha e neto vivem, harmonicamente, sob o mesmo teto e constituem um só núcleo familiar, carece perguntar: em quais desses incisos se justificaria a colocação da criança em família substituta? De que ou de quem se protegeria a criança para justificar a aplicação de medida de proteção, colocando-a em qual família substituta? Quais os motivos que levariam a criança a ser transferida de sua família natural para uma família substituta? Qual seria a família substituta? O que justificaria a aplicação de medida de proteção?
É de se observar que tais indagações, comuns e facilmente respondíveis em qualquer caso de guarda, no caso em estudo, não fazem sentido porque na primeira hipótese ventilada por aquele artigo, não se vislumbra ação ou omissão da sociedade ou do Estado que possa ameaçar ou violar os direitos da criança e, em relação à segunda, também não se vê qualquer falta, omissão, negligência, abandono ou abuso dos pais ou responsáveis e, pela última, não se pode ter como razoável que possa uma criança, em razão de sua própria conduta, ameaçar ou violar direitos seus.
Abordando os efeitos jurídicos em casos como este, NÍVIO GERALDO GONÇALVES, Juiz da Infância e da Juventude do Distrito Federal, articula:
"Guarda de filho da empregada:
Os requerentes da guarda vivem sob o mesmo teto com a criança e sua mãe. Não é possível. Não se pode dissociar a guarda do pátrio poder. A guarda neste caso, constitui "ato jurídico simulado". Não há como dissociar as situações de fato e de direito. O pedido é juridicamente impossível.
O mesmo raciocínio aplica-se aos avós. Quando estes, a filha e o neto moram na mesma casa, não há que se falar em guarda".
V. Uma Análise Sistemática do ECA
Para uma melhor compreensão do tema em comento, deve-se proceder a uma análise sistemática do ECA, haja vista, como bem esclarece Francesco Ferrara(18), que: "Um princípio jurídico não existe isoladamente, mas está ligado por nexo íntimo com outros princípios". E, transportando essa lição para o estatuto protetor dos menores, vê-se, ainda, que: "O direito objetivo, de facto, não é um aglomerado caótico de disposições, mas um organismo jurídico, de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu posto próprio".
Por seu turno, Maria Helena Diniz(19), citando Horst Bartholomeyczic, aconselha: "nunca se deve ler o segundo parágrafo sem antes ter lido o primeiro, nem deixar de ter lido o segundo após ter lido o primeiro; nunca se deve ler um só artigo, leia-se também o artigo vizinho. Deve-se, portanto, comparar o texto normativo, em exame, com outros do mesmo diploma legal ou de leis diversas, mas referentes ao mesmo objeto". Posicionar-se pelo indeferimento da guarda não contraria o disposto no artigo 6º do ECA que, valendo-se da LICC, artigo 5º, prevê: "Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta o fim social a que se dirige", pois, agindo diferentemente, estaria o Magistrado substituindo a atividade jurisdicional, que lhe é típica, pela filantrópica, não elencada como sua função.
Comunga dessa opinião Ana Maria Moreira Marchesa(20) ao manifestar-se que "é comum os avós postularem a guarda de neto, quando a mãe (ou o pai) com eles reside, trabalha, mas só tem assistência médica do INSS e quer beneficiar seu filho com o IPE ou outro convênio. Entendemos, respeitando posições em contrário, que tais pedidos devem ser indeferidos, porque a situação fática, nesses casos, estará em discrepância com a jurídica. Em suma, é uma simulação, com a qual o MP, como "custos legis", e o Juiz competente não podem ser coniventes, sob pena de se fomentar o assistencialismo às custas de entidades não destinadas a esse fim".
Além do mais, impende lembrar que o ECA, ao tratar a guarda não tomou como objetivo precípuo, único e imediato conferir ao beneficiário o "status" de dependente, mas sim criar um incentivo, um "quid" que, oferecendo melhor condição ao guardião, incorpora-se aos demais atributos, sem, entretanto, pensar em reduzi-la a uma mera conseqüência financeira que, certamente, amesquinharia não apenas o Instituto da guarda ou o próprio ECA, como também o esforço daqueles que ainda lutam pela sua consolidação.
Portanto, o único fenômeno que se poderia reconhecer em favor dos avós, existente em nosso ordenamento jurídico, codificado ou não, visto e interpretado sob o prisma técnico-científico, seria a existência de uma composse entre a requerente e sua filha, tendo a criança como objeto dessa relação; hipótese esta, entretanto, não contemplada pelo ECA.
Por fim, a solução cabível na hipótese de os avós custearem as despesas do neto e pretenderem alçá-lo à condição de dependente seria, por não se exigir a colocação do beneficiário em família substituta ou, ainda, analisar a função da família natural, o ajuizamento de ação declaratória ancorada não no ECA, que seria supletivamente invocado, mas sim na Lei n. 8.213/91, onde, afastando-se do direito civil e indo se refugiar no âmbito previdenciário, nesses casos, menos complexo, a dependência da criança ou adolescente em relação aos avós seria passível de comprovação, prescindindo, assim, maiores indagações como as que ora são feitas.
VI Conclusões
Ao término das explanações que ao norte se encontram, destacam-se as seguintes conclusões:
a) a guarda merece mais atenção por parte dos profissionais da área do Direito, devendo o Juiz antes de adentrar no mérito, observar tanto os requisitos específicos como os, de forma dispersa, contidos no próprio ECA;
b) para que seja a criança posta em família substituta, é preciso que a natural não exerça sua função básica: educá-la para, quando apta, inseri-la no meio social, razão pela qual não se defere a guarda da criança a avós, quando estes já convivem harmonicamente, em estado permanente e numa mesma residência, com a genitora daquela, cuja família natural cumpre plenamente sua missão;
c) a concessão da guarda, embora aparentemente simples, é, por imperativo legal, medida excepcional, devendo a criança, sempre que possível, desenvolver-se no seio da sua família natural, onde é o seu lugar e, por sê-la excepcional, deve, antes de ser deferida, preceder de minucioso estudo, a cargo da equipe interprofissional;
d) colocação de criança ou adolescentes em família substituta pressupõe convivência com novas pessoas, diferentes das com que já conviviam na sua família natural e, por algum forte motivo, foi-lhe desta removida, para sua proteção, e entregue àquela;
e) melhor condição financeira não autoriza a concessão da guarda;
f) a guarda, pela sistemática do ECA, longe de apenas constituir o beneficiário como dependente de seu guardião, apresenta-se como um "quid" que é acrescentado aos demais atributos, sem, entretanto, reduzi-la a uma mera conseqüência financeira; e
g) em se tratando de pedido de guarda, cujo objetivo limita-se a obter inscrição de dependente junto a órgão de previdência, deve o ECA ser invocado apenas de forma supletiva, prevalecendo, nesse caso, a legislação previdenciária sobre todas as outras.
EDUARDO BEZERRA DE MEDEIROS PINHEIRO
Juiz de Direito do Rio Grande do Norte (JSTJ e TRF Lex Volume 77 Página 9)
Bibliografia
CAHALI, Yussef Said, "A importância do Instituto da guarda", Congresso da Associação Brasileira dos Juízes e Curadores de Menores, 15 Anais do XIV Congresso da Associação Brasileira dos Juízes e Curadores de Menores, Vitória, 9 a 12 de outubro de 1991.
CAVALLIERI, Alyrio, "O Código e o Estatuto", "in" TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo, "Direitos de Família e do Menor", 3ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1993.
DINIZ, Maria Helena, "Compêndio de Introdução à Ciência do Direito", São Paulo, Saraiva, 1988.
ELIAS, Roberto João, "Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente", São Paulo, Saraiva, 1994. FERNANDES, Márcio Mothé Fernandes; CABRAL, Maria Luiza Ribeiro, "Pivete bom é pivete morto? O Globo, Rio de Janeiro, 06.04.95, "Opinião", p. 06.
FERRARA, Francesco, "Interpretação e Aplicação das Leis", Coimbra, Armênio Amado, 1987.
LIBERATI, Wilson Donizeti, "Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente", São Paulo, Malheiros, 1993. MAXIMILIANO, Carlos, "Hermenêutica e Aplicação do Direito", Rio de Janeiro, Forense, 1993.
NOGUEIRA Paulo Lúcio, "Estatuto da Criança e do Adolescente comentado", 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1993. (1) CAVALLIERI, Alyrio, "O Código e o estatuto", "in" TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo, "Direitos de família e do menor", 3ª ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1993, p. 277.
(2) Art. 266, parágrafo único.
(3) FERNANDES, Thomé Fernandes; CABRAL, Maria Luiza Ribeiro, "Pivete bom é pivete morto"?, artigo publicado em "O Globo", 06.04.95, Seção "Opinião", p. 6.
(4) Arts. 33, § 3º, ECA e 16, IV da Lei n. 8.213/91.
(5) Art. 19, ECA
(6) Arts. 28, § 1º e 168, ECA.
(7) RT 611/98.
(8) Arts. 150/151, ECA.
(9) Art. 25, ECA.
(10) TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo, "Direitos de Família e do Menor", 3ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1993, p. 327.
(11) LIBERATI, Wilson Donizeti, "Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente", São Paulo, Malheiros, p. 124.
(12) Arts. 153, ECA e 130, 131 e 140, CPC.
(13) Art. 28, § 2º, ECA.
(14) Ob. cit.
(15) "A Importância do Instituto da Guarda", artigo publicado nos Anais do XIV Congresso da Associação Brasileira dos Juízes e Curadores de Menores, realizado em Vitória/ES, de 09 a 12.10.91.
(16) "Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente", São Paulo, Saraiva, 1994, p. 146.
(17) "Hermenêutica e Aplicação do Direito", Rio de Janeiro, Forense, 1993, p. 214.
(18) "Interpretação e Aplicação das Leis", trad. por Manoel A. Domingues de Andrade, Armênio Amado Editor, 4ª ed., Coimbra, 1987, p. 143.
(19) "Compêndio de Introdução à Ciência do Direito", São Paulo, Saraiva, 1988, pp. 389/390.
(20) RT 689/298.