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Artigo 28 § 2°
(JTJ Volume 178 Página 238)
MENOR Guarda Preferência Insuficiência do mero parentesco Interpretação do artigo 28, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente Recurso não provido.
Agravo de Instrumento n. 24.213-0. ACÓRDÃO
Ementa oficial:
Menor Guarda Prioridade aos parentes Tios que alegam "cerceamento" do direito de guarda, sendo preteridos a pessoas estranhas, em descumprimento ao artigo 28, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) Inadmissibilidade Fatores de afinidade e de afetividade aos menores que também devem ser considerados, já que os tios demonstraram pouca proximidade com relação a eles Interesse da criança que prevalece ao dos parentes Recurso não provido.
ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao agravo.
O presente agravo de instrumento visa à reforma da respeitável sentença que denegou liminar na ação cautelar de guarda dos menores R. A. A. e E. A. A., promovida pelos seus tios.
As crianças já se encontravam então sob a guarda provisória de família substituta em razão da suspensão do pátrio poder dos pais naturais (fls. 136) em ação de destituição ajuizada pelo Ministério Público (fls. 19 a 24).
O fundamento da pretensão ora deduzida, em síntese, repousa no que estabelece o artigo 28, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja redação segue:
"Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências da medida." Os agravantes, que residem no Estado do Paraná, para onde pretendem levar os menores, invocam que "os parentes devem ficar em primeiro plano nos casos de colocação em família substituta" e que "ficou cerceado o direito de parentesco em relação aos menores..."
Formado o instrumento com a juntada das peças necessárias, decorreu in albis o prazo para apresentação de contraminuta pelos agravados. A digna representante do Ministério Público em Primeira Instância pronunciou-se pelo improvimento do agravo às fls. 146/148.
Em cumprimento ao que determina o artigo 198, inciso VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Meritíssimo Juiz manteve a decisão por seus próprios fundamentos fls. 149-149 v.
O parecer da ilustrada Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do recurso (fls. 153/156).
É o relatório.
Decidiu corretamente o Magistrado ao prolatar a decisão agravada, denegando a medida pretendida.
Sabe-se que em matéria de liminar o Juízo que se faz é apenas perfunctório (ligeiro, superficial). Estando as crianças bem tratadas na família que as abrigou, como se depreende dos autos, não se vislumbra a presença dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora autorizadores da concessão de tal medida. Desta forma, o momento para a ampla apreciação da questão é o da sentença de mérito, mantendo-se o statu quo atual, no interesse dos menores.
É de se salientar, inclusive, que a decisão que define a guarda provisória não faz coisa julgada material, podendo ser alterada a qualquer tempo se assim entender o Meritíssimo Juiz, também com vistas ao bem-estar das crianças.
Além de inexistirem motivos ensejadores da retirada das crianças do local onde se encontram, o fato de pretenderem os agravantes levá-las consigo para viver no Estado do Paraná dificultará a efetiva atuação da Justiça após decisão definitiva nas ações de guarda e de destituição do pátrio poder.
Como bem observou o Doutor Promotor de Justiça Luiz Paulo Santos Aoki ao interpretar o disposto no artigo 28, § 2º, em trabalho coordenado pelo nobre Procurador de Justiça Doutor MUNIR CURY, "Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado", 2ª ed., pág. 116: "outros dados da família devem ser considerados, tais como condições morais, econômicas, sociais e financeiras, bem como sua estabilidade, interesse e até mesmo sua localização...".Além disso, do que se pode extrair das peças trasladadas ao presente instrumento, a ação de destituição do pátrio poder foi promovida pelo Ministério Público após terem sido oferecidas inúmeras chances de melhora aos pais biológicos, fato a que os agravantes permaneceram alheios até a decretação da suspensão do pátrio poder daqueles.
Destarte, no procedimento verificatório instaurado, por várias vezes o casal foi advertido, chegando o Meritíssimo Juiz a aplicar ao pai Senhor J. C. A. a medida de inclusão em programa de auxílio, orientação e tratamento de alcoólatras e à mãe Dona O. A. (irmã do agravante) a medida de encaminhamento a tratamento psicológico e psiquiátrico (fls. 34).
Esses fatos deveriam ser conhecidos pelos tios, se estivessem próximos às crianças, o que não parece ser o caso dos agravantes. Consta, pelo contrário, que tomaram conhecimento da situação através do Conselho Tutelar da Comarca.
Ora, o citado artigo 28, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, é claro ao dispor que se levarão em conta não apenas o grau de parentesco, mas também relação de afinidade ou de afetividade, o que não necessariamente ocorre ainda que haja algum parentesco.
Conclui-se, por óbvio, que do fato de haver mero parentesco não decorre o "direito" de guarda ou a "preferência" a ela, como alegaram os agravantes. Mesmo porque, não é o interesse deles que deve prevalecer, mas o dos menores.
Diante de todo o exposto, nega-se provimento ao agravo. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Yussef Cahali (Presidente) e Dirceu de Mello.
São Paulo, 26 de outubro de 1995. LAIR LOUREIRO, Relator.