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Artigo 26
(JSTJ e TRF Volume 90 Página 143)
RECURSO ESPECIAL N. 57.505 MG (94.0037011-3)
Quarta Turma (DJ, 09.09.1996)
Relator: Exmo. Sr. Ministro César Asfor Rocha Recorrentes: Emília Helena Águas de Oliveira e outro Recorrida: Maria Aparecida Gomes de Oliveira
Advogados: Drs. Carlos Mário da Silva Velloso Filho e outros e Sebastião Rocha de Medeiros e outros
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SUCESSÃO. INVENTÁRIO. RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE INCIDENTALMENTE POR ESCRITURA PÚBLICA. UNIÃO ESTÁVEL. ARTS. 357 DO CÓDIGO CIVIL E 984 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
I Desde que documentalmente comprovados os fatos no curso do inventário, sem necessidade de procurar provas fora do processo e além dos documentos que o instruem, nesse eito é que devem ser dirimidas as questões levantadas, prestigiando-se o princípio da instrumentalidade, desdenhando-se as vias ordinárias.
II Recurso conhecido e parcialmente provido, vencido parcialmente o Relator, que o recebia em maior extensão.
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento, vencido em parte o Sr. Ministro Relator, que lhe dava parcial provimento em maior extensão. Os Srs. Ministros Fontes de Alencar, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro acompanharam o voto do Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar.
Custas, como de lei.
Brasília, 19 de março de 1996 (data do julgamento). Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Presidente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA: Maria Júlia do Carmo Águas e Emília Helena Águas de Oliveira, mãe e filha, ora recorrentes, requereram, em 11 de maio de 1992, a abertura do inventário dos bens deixados por Pedro Gomes de Oliveira, a primeira qualificando-se como sua esposa e a segunda como sua filha reconhecida.
Com o fito de comprovarem essas condições, juntaram, no andamento do feito, dentre outros documentos, os seguintes:
a) cópia de uma escritura pública de compra e venda da nua propriedade de um apartamento, datada de 27 de outubro de 1967, na qual consta o seguinte:
"... e de outro lado, como outorgada compradora da nua propriedade, Emília Helena Águas de Oliveira, menor impúbere, representada por seu pai Sr. Pedro Gomes de Oliveira que juntamente com sua mulher Maria Júlia do Carmo Aguiar compram..." (fls. 160/160v.).
b) certidão de registro de nascimento de Emília Helena Águas de Oliveira, em que foi declarante a mãe, datada de 1º de março de 1969 (fl. 67);
c) certidão do casamento religioso do falecido com a primeira recorrente, realizado em 31 de março de 1957 (fl. 74);
d) procuração pública, datada de 20 de julho de 1957, em que Maria Júlia "constituía seu bastante procurador seu esposo Pedro Gomes..." (fl. 73); e) procuração pública, datada de 10 de março de 1992, constando que Pedro Gomes "... casado com a outorgada..." constituía Maria Júlia como sua bastante procuradora "... para tratar de todos e quaisquer assuntos de interesse do outorgante e do casal..." (fl. 77);
f) declarações do Imposto de Renda de Pedro Gomes em que o declarante afirma que Maria Júlia e Emília Helena são suas dependentes (fls. 78/86); g) cópia da matrícula do registro da escritura de compra e venda de um grupo de salas, datada de 11 de fevereiro de 1985, em que aparecem como adquirentes "... Pedro Gomes: casado com Maria Júlia" (fl. 90);
h) cópia da escritura pública de desapropriação, datada de 9 de abril de 1965, em que "... compareceram como outorgantes expropriados (vendedores) Pedro Gomes e sua mulher D. Maria Júlia do Carmo Águas, sendo esta representada por seu marido..." (fl. 91);
i) cópia do registro da escritura pública de compra e venda de uma casa, datada de 4 de fevereiro de 1972, em que são transmitentes "... Pedro Gomes... e sua mulher Maria Júlia..." (fl. 93);
j) retratos de família (fls. 55/58).
Obs.: Às fls. reportadas nos itens d a j, "supra", estão no processo apenso.
No curso do processo, Maria Aparecida Gomes de Oliveira, alegando ser sobrinha do falecido, pelo que seria também sua herdeira, opôs-se à pretensão das requerentes, argüindo que Maria Júlia não fora casada civilmente com Pedro Gomes, e que Emília Helena não seria filha biológica quer de Maria Júlia, quer de Pedro.
A MMª Juíza processante, por entender que da documentação acostada não poderia dar a primeira recorrente como meeira e a segunda como herdeira, decidiu que todas as questões levantadas seriam de alta indagação e com fincas no disposto no artigo 984 do Código de Processo Civil remeteu as partes para as vias ordinárias, suspendendo, em conseqüência, o curso do processo de inventário.
Inconformadas, as recorrentes agitaram agravo de instrumento alegando que o artigo 357 do Código Civil e o artigo 984 do Código de Processo Civil teriam sido violados. A uma, porque "o artigo 357 do Código Civil e sua versão atual do artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n. 8.069/ 90, admitem três formas autônomas de reconhecimento voluntário de filho ilegítimo, qualquer delas válida e suficiente por si só: no termo de nascimento; por escritura pública; ou por testamento" (fl. 7).
Argumenta que quando a lei admite o reconhecimento por escritura pública não impõe que esse instrumento seja um ato público especial, sendo bastante a existência de declaração da paternidade de modo incidente ou acessório, em qualquer ato notarial, não se reclamando palavras sacramentais, conforme a lição de Washington de Barros Monteiro, transcrita pelas recorrentes à fl. 9.
A duas, quando o artigo 984 do CPC, porque "consoante a doutrina de melhor tradição, questões de direito, mesmo intrincadas, e questões de fato documentadas resolvem-se no Juízo do inventário, com desprezo da via ordinária", conforme lição do em. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, no REsp n.
4.426 (DJU 20.05.91), citado pelos recorrentes.
O Eg. Tribunal "a quo" negou provimento ao agravo, conforme dão conta os seguintes excertos, extraídos da r. decisão recorrida:
"No registro de nascimento de Emília Helena (fl. 67/TJ), consta como sendo seu pai Pedro Gomes de Oliveira, sendo de se ressaltar que foi declarante a própria mãe, que nunca foi civilmente casada com o "de cujos", e o nome do pai inserido no referido registro não produz ato de reconhecimento de paternidade, eis que este é ato pessoal do pai, que, no momento do assento, tinha que ter declarado, na presença de testemunhas, ser ele o pai de Emília, o que não ocorreu, e a indicação pela mãe não vale como confissão paterna. De mais a mais, já foi interposta contra Emília Helena ação negatória de paternidade, conforme se infere da decisão agravada, o que comprova que a paternidade pleiteada foi impugnada, e está sendo discutida, ao contrário do afirmado pelas agravantes, no sentido de que, com a propositura da referida ação, pela agravada, esta já admite o reconhecimento voluntário da paternidade.
Quanto à pretensão da mãe agravante, de ser meeira do "de cujos", igualmente não tem procedência, eis que inexiste nos autos prova da sociedade de fato entre ela e o falecido, com quem se casou apenas no religioso, o que não lhe dá direito, por ora, à meação pretendida.
Realmente, pelos documentos constantes nos autos, há início de prova da existência da sociedade de fato, que deve ser confirmada através de procedimento próprio e, inclusive, com comprovação de que Maria Júlia contribuiu para a formação do patrimônio de Pedro Gomes de Oliveira.
A Juíza "a quo" decidiu com acerto, remetendo as partes para as vias ordinárias, com a suspensão dos autos do inventário, até que se decida em ações próprias sobre a paternidade e a sociedade de fato, nas quais se decidirá sobre as demais alegações recursais" (fls. 134/135).
Os embargos declaratórios foram rejeitados.
Daí o recurso especial em exame lançado com base nas letras a e c do permissivo constitucional, por alegada ofensa aos arts. 458, II e 535, II, do Código de Processo Civil, já que o r. aresto recorrido seria omisso quanto à apreciação do ponto acima indicado e, eventualmente, se superado esse tópico, por agressão ao artigo 357 do Código Civil, bem como pela divergência com os julgados que indica, onde procura demonstrar a violação também ao artigo 984 do Código de Processo Civil.
Impugnado, o recurso foi admitido pela letra c.
Recebendo os autos no dia 1º de fevereiro do corrente ano de 1996, indiquei o feito para pauta no dia 8 de março seguinte.
É o relatório. VOTO
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SUCESSÃO. INVENTÁRIO. RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE INCIDENTALMENTE POR ESCRITURA PÚBLICA. UNIÃO ESTÁVEL. ARTS. 357 DO CÓDIGO CIVIL E 984 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
I Desde que documentalmente comprovados os fatos no curso do inventário, sem necessidade de procurar provas fora do processo e além dos documentos que o instruem, nesse eito é que devem ser dirimidas as questões levantadas, prestigiando-se o princípio da instrumentalidade, desdenhando-se as vias ordinárias.
II Recurso conhecido e parcialmente provido, vencido parcialmente o Relator, que o recebia em maior extensão.
O EXMO. SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA (Relator): Ao sustentar o despacho agravado, a MMª Juíza assim pontificou:
"Não vislumbro qualquer subsídio para a modificação do despacho agravado, eis que face à inexistência da ocorrência do casamento civil entre Maria Júlia do Carmo Águas e o falecido Pedro Gomes de Oliveira, não pode ela ser considerada meeira, devendo, por conseguinte, pleitear direitos, acaso existentes, na via própria.
No que pertine a Emília Helena Águas de Oliveira, o nome do pai inserido no seu registro civil, não pode produzir efeito, considerando que a declarante foi a própria mãe, a qual não era casada civilmente com aquele que indicou como pai.
Ainda tenho que não pode ser acolhido o argumento de que Pedro Gomes de Oliveira, teria feito o reconhecimento de Emília Helena através da escritura pública de compra e venda, acostada aos autos, uma vez que a expressão "representada pelo pai" não conduz, sem qualquer sombra de dúvida, à vontade de reconhecer mesmo porque caso não constasse tal expressão na escritura antes referida, Emília Helena, que então era menor impúbere, não poderia contratar sem a representação de alguém que afirmasse ser seu representante legal" (fls. 110/111).
Ao julgar a apelação, o Eg. Tribunal confirmou esse decisório.
Todavia, ainda que rejeitando os embargos, no v. acórdão a eles referentes restou dito que "a questão do reconhecimento da paternidade, por escritura pública, é matéria a ser examinada e decidida em procedimento próprio, conforme fizemos constar no acórdão embargado, ao nos referirmos que nas ações próprias sobre a paternidade e a sociedade de fato se decidirá sobre as demais alegações recursais" (fl. 146).
Vê-se, assim, que o v. aresto recorrido, ainda que sem mencionar os artigos em que o recurso teve fincas, pela letra a do permissor constitucional, foi com base nele que remeteu as partes para as vias ordinárias. Ao mesmo tempo, teve por insuficientes a escritura e a certidão do registro para credenciar Emília Helena, como filha, e Maria Júlia, como meeira de Pedro Gomes.
Destarte, afasto qualquer ofensa aos arts. 458, II e 535, II, do Código de Processo Civil.
Observarei, na seqüência, se houve ou não afronta ao artigo 984 do Código de Processo Civil, bem como ao artigo 357 do Código Civil, pois o deslinde do recurso, no que seja atinente a Emília Helena, só poderá decorrer da aferição conjunta das normas contidas nesses dois dispositivos, que estão assim editados:
"Art. 984. O Juiz decidirá todas as questões de direito e também as questões de fato, quando este se achar provado por documento, só remetendo para os meios ordinários as que demandarem alta indagação ou dependerem de outras provas".
"Art. 357. O reconhecimento voluntário do filho ilegítimo pode fazer-se ou no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, ou por testamento".
Ora, para se decidir se é ou não de alta indagação a pretensão posta contra Emília Helena, ter-se-á, inevitavelmente, de se decidir se a escritura de compra e venda em que ela figura "como outorgada compradora da nua propriedade... representada por seu pai Sr. Pedro Gomes de Oliveira que juntamente com sua mulher Maria Júlia do Carmo Aguiar..." (fls. 160/160v.) é ou não bastante para que ela seja tida como filha reconhecida de Pedro Gomes.
Saliente-se que a recorrida se insurgiu contra a condição de herdeira de Emília Helena apenas porque esta não seria filha biológica de Pedro Gomes, nunca tendo apontado nenhum vício que pudesse macular a feitura de referida escritura.
Com efeito, na visão da recorrida, da decisão agravada de instrumento e do despacho com que a MMª Juíza sustenta a decisão agravada, e que foi mantida pelo Eg. Tribunal "a quo", de nada valeria referida escritura pública de compra e venda como prova de reconhecimento da paternidade, sem se falar da nenhuma importância que teriam o registro do nascimento e os demais documentos mencionados no relatório.
No que tange ao registro de nascimento (fl. 67), é certo que a mãe de Emília Helena é quem apareceu como declarante.
Todavia, como bem exposto no recurso, não é apenas por isso (nem sequer é mesmo por isso) que ela se diz filha de Pedro Gomes, já que esse registro é simples efeito e não a causado reconhecimento que decorrera da escritura pública, já que a lei admite o reconhecimento por escritura pública não impondo que esse instrumento esteja consubstanciado em um ato público especial, sendo bastante a declaração da paternidade de modo incidente ou acessório, em qualquer ato notarial, sem reclamar palavras sacramentais.
O jurista João Mangabeira, em parecer publicado na Revista Forense, vol. 137/37-46, observa que "não é preciso escritura especial para o reconhecimento de filho ilegítimo".
Em laboriosa pesquisa, traz à colação lições dos mais consagrados civilistas a amparar a sua assertiva, conforme os seguintes preciosos trechos, que recolho: "Na vigência da Lei n. 463, de 2 de setembro de 1847... Teixeira de Freitas assim discorre à p. 175 da Consolidação:
"O que prova a filiação paterna de um filho natural não é o assento de batismo ou o registro de nascimento, como acontece com os filhos legítimos: é o ato do reconhecimento do pai ou conste de escritura pública ou conste de livro de registro civil".
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Lafayette, o outro dos dois maiores civilistas do Império, ao editar o seu "Direito de Família", ainda sob a vigência da Lei de 1847, não tem outro parecer.
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Carlos de Carvalho, um dos nossos mais famosos civilistas, dizia em 1899, na sua "Nova Consolidação das Leis Civis", artigo 129, letra "a": "Filhos reconhecidos são os ilegítimos dos quais o pai espontânea, expressa e autenticamente declara-se tal:
a) em escritura pública de notas, ainda que essa declaração seja incidente ou acessória".
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E sob o regime do Código, Soriano de Sousa Neto, num ensaio notável sobre "O Reconhecimento dos Filhos Ilegítimos", publicado no vol. 80/47 da Revista de Direito, se expressa desse modo: "Não é essencial que a escritura tenha sido lavrada especialmente para o reconhecimento. Basta a declaração de paternidade ou de maternidade nela inserida seja incidente ou acessória".
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Carvalho Santos ("Código Civil Interpretado", vol. 5º/429430) também opina nos termos seguintes:
"De fato, o que a lei exige é que o reconhecimento seja feito por uma escritura pública e, se essa condição se verifica, se nela se depara a manifestação escrita e inequívoca da vontade de reconhecer, pouco importa para a lei que tal escritura não seja especial de reconhecimento. O que o Código julga essencial se verifica na hipótese em debate: o reconhecimento por escritura pública. Não há, portanto, razão para se sustentar que o reconhecimento não valerá se a escritura não for especial ou não tiver por objeto direto e principal aquele reconhecimento...".
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Ferreira Coelho no mesmo sentido se exprime, no seu "Código Civil", vol. 20/73:
"Não é necessário que a escritura pública seja lavrada para o fim especial do reconhecimento. Mesmo declarada a paternidade, incidente, ou acessoriamente, em qualquer escritura, o reconhecimento fica realizado para todos os efeitos legais. Já era assim antes do Código Civil".
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Carlos Maximiliano, em "Sucessões" n. 200, vol. 1º, também nos ensina: "Entretanto, se não exige que a escritura haja sido direta e principalmente para confessar a paternidade, pode ter outro objetivo".
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A unanimidade dos grandes juristas brasileiros opina, portanto, que o reconhecimento pode ser feito em qualquer escritura pública, embora não destinada especialmente a esse fim.
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Nem de forma contrária jamais opinaram os grandes mestres europeus. Baudry-Lacantinerie assim se manifesta: "Se o reconhecimento não deve ser feito em termos sacramentais, não pode todavia resultar senão de uma declaração que não deixe dúvida sobre a vontade do seu autor. Por outro lado, o reconhecimento pode ser feito incidentemente em ato autêntico tendo um outro objeto, por exemplo, uma ação entre vivos, pouco importando que neste caso o reconhecimento seja feito em termos simplesmente enunciativos, se eles supõem necessariamente a vontade do reconhecimento do filho" ("Precis de Droit Civil", vol. 1º/ 898).
Planiol e Ripert dizem o que se segue:
"Não é mesmo necessário que o ato do notário que contenha o reconhecimento tenha sido lavrado especialmente para esse fim" ("Tratado de Direito Civil", n. 1.473). É o que também afirma Huc ("Comentários ao Código Civil", vol. 3º/37): "O reconhecimento pode ser feito em ato autêntico que tenha outro objeto principal; por exemplo, um testamento, uma doação, sem que se deva distinguir se ele é formulado em termos dispositivos ou enunciativos"!
Demolombe, no vol. 5º, n. 409, do seu "Cours de Cod. de Napoleón", deste modo se pronuncia:
"409 Não é mesmo necessário que o reconhecimento se faça num ato especialmente a ele destinado; pode ser consignado em qualquer ato cujo fim principal seja outro, como de celebração de casamento, testamento, enfim, qualquer ato autêntico seja seu objeto qual for".
Na Itália, não pensam de outro modo os seus juristas. Opina Bunina ("Del Diritto delle Persone", vol. 2º/44):
"Embora o ato público tenha objeto diverso do reconhecimento, se dele contiver a substância valerá como reconhecimento".
Na mesma esteira vai Pacifici-Mazzoni ("Instituições de Direito Civil Italiano", vol. 7º/13):
"Quanto ao ato autêntico não se exige que tenha por objeto especial e principal o reconhecimento".
Em Portugal não expressam de outra maneira os seus grandes civilistas.
Dias Ferreira ("Código Civil") assim comenta o artigo 24: "Mas pela jurisprudência do foro não é indispensável ato público expressamente feito para o reconhecimento ou com o fim principal de reconhecimento".
Mais explícito, ainda, é o maior civilista português, Cunha Gonçalves, quando, no seu "Tratado de Direito Civil", vol. II/280281, assim discorre:
"Estamos afirmando que a perfiliação pode-se realizar em qualquer documento autêntico ou ato público, convém saber que não é preciso que o reconhecimento do filho seja o objeto exclusivo e direito de tal documento; mas ainda que pode ele figurar incidentemente num documento autêntico, tendo outro objeto principal, por exemplo, num contrato ante-nupcial, numa doação, numa autorização para casamento, numa transação, numa procuração pública, em suma, em qualquer ato notarial".
Mas, se a doutrina dos grandes mestres é a que acima foi exposta, se ela resulta do próprio texto da lei, a jurisprudência no mesmo sentido se firmou. Na Europa, é ver a farta série de julgados referidos por Aubry e Rau, Planiol ou Demolombe, em seguida aos passos acima transcritos".
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Da mesma forma Aubry e Rau, no vol. 9º/245:
"Não é mesmo necessário que a cláusula da qual se pretende fazer resultar o reconhecimento seja concebida em termos dispositivos: "termos simples enunciativos provam suficientemente o reconhecimento, quando ele se revela de maneira não equívoca. Assim, a cláusula de um legado em favor de um indivíduo que o testador qualifica de seu filho natural constitui um reconhecimento suficiente". E, em apoio do que asseveram, Aubry e Rau citam uma vasta série de julgados.
É o que também afirma Huc ("Comentários ao Código Civil", vol. 3º/37):
"O reconhecimento pode ser feito em ato autêntico que tenha outro objeto principal; por exemplo, um testamento, uma doação sem que se deva distinguir se ele é formulado em termos dispositivos ou enunciativos".
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Savatier, o mais moderno dos grandes civilistas franceses, no 1º volume do seu "Curso de Direito Civil", p. 202, 2ª ed. nos diz:
"O reconhecimento pode-se fazer também perante o notário e em particular por testamento feito por ele. Seu valor é distinto do testamento e subsiste mesmo se este é anulado. O reconhecimento pode também resultar de declarações escapadas num interrogatório, ou numa tentativa de reconciliação perante o Juiz de paz ou no curso de um inquérito, porque os termos desses atos são atos autênticos" (Req. 13 de julho de 1886, D. 87-I 119).
Savatier, indo além de Planiol, sustenta que o reconhecimento implícito pode resultar de "declarações escapadas num interrogatório judicial, numa tentativa de reconciliação ou num inquérito"".
Após essas exaustivas transcrições doutrinárias, preleciona o mestre baiano:
"É que o reconhecimento é exclusivamente uma declaração. É a atestação de uma verdade. E a verdade é irretratável. Toda a evolução jurídica, no sentido da humanização do direito, se faz em benefício do filho ilegítimo. É que o reconhecimento não é negócio jurídico, e portanto não é um ato de vontade; é uma declaração da verdade, e por isso mesmo um ato de ciência. O que a declarante atesta, com vontade, sem vontade, ou contra a vontade, é o fato desse conhecimento. Se uma pessoa, por vontade, sem vontade, ou contra a vontade, declara em ato autêntico que alguém é seu filho, este adquire desde logo, por lei, certos direitos que esta lhe confere.
Se a declaração não se eiva de nenhum vício que a anule, como atestação de uma verdade, nada perderá de sua força se o declarante afirmar que só a fizera para não mentir, quando interrogado, e que jamais espontaneamente isso faria.
É que o reconhecimento não cria filiação. É apenas o meio de prova de um ato anteriormente desconhecido no direito. É a revelação da verdade até então encoberta. A própria palavra "reconhecimento" não pode ter outro sentido. O reconhecimento não poderá ser jamais, no fundo, e principalmente, um fato de vontade. Será sempre, psicológica ou legalmente, e sobretudo e antes de tudo um ato de ciência, isto é, a atestação de um fato que o declarante conhecia. Uma pessoa pode, com vontade, sem vontade, ou contra a vontade, conhecer um fato. E se assim pode conhecer um fato, assim pode reconhecê-lo. Tudo está em atestá-lo. "Todos os filhos são naturais", dizia Clemenceau, na Câmara francesa. A declaração de Pedro, de que Amélia é sua filha, atesta apenas uma verdade legalmente ignorada, e torna conhecido o pai incógnito. Tal declaração não cria direito. Não é um negócio jurídico. É a lei que em virtude desse fato confere ao reconhecido certos direitos e sob as condições por ela fixadas.
: Há pouco mais de um ano, em fins de 1947, Dabin publicava um ensaio precioso sobre "A Natureza Jurídica do Reconhecimento de Filho Natural no Código de Napoleão", eo professor da Universidade de Louvain juntava às outras a sua grande autoridade, reafirmando:
"O reconhecimento de filho natural não cria laço nem efeitos de filiação. Eles são criados pela vontade da lei, que os deduz da filiação que existe de fato e de que o reconhecimento é apenas a "condição que lhes dá realidade". A realização dos feitos da filiação supõe que, previamente, esta seja provada de maneira prescrita em lei, istoé, por meio de um reconhecimento juridicamente válido no fundo e na forma.
O reconhecimento de filho natural, ato declarativo, produz o efeito jurídico correspondente à sua natureza, a saber, um efeito de prova.
Assim, o reconhecimento não cria nem a filiação nem seus efeitos, cria pelo menos no sentido forte do termo a prova da filiação: antes dele legalmente desconhecida e depois legalmente provada".
A seguir, arremata:
"Toda a evolução jurídica é no sentido de facilitar o reconhecimento".
Os doutrinadores mais modernos entoam no mesmo diapasão.
Com a sua didática habitual, Washington de Barros Monteiro ("in" "Curso de Direito Civil", Ed. Saraiva, 26ª ed., 1988, p. 251), preleciona:
"Cumpre esclarecer mais que o reconhecimento por escritura não depende de ato público especial para esse fim, bastando que a paternidade seja declarada de modo incidente ou acessório em qualquer ato notarial".
Marco Aurélio S. Vianna ("in" "Curso de Direito Civil", Ed. Del Rey, 1ª ed., 1993, p. 168) é do mesmo sentir, como se dessume do seguinte texto:
"É possível o reconhecimento por escritura pública, lavrada por tabelião competente, em suas notas, com observância das formalidades legais. É irretratável desde o lançamento da assinatura do declarante e das testemunhas. Não é mister que a declaração seja objeto específico do instrumento, podendo-se fazer de modo incidente ou acessório, em qualquer ato notarial, mas de forma explícita e inequívoca. É bastante que se faça perante pessoa que tenha fé pública, pelo que vale a declaração constante de termo judicial".
José Lopes de Oliveira ("in" "Direito de Família", Ed. Sugestões Literárias S/A., 3ª ed., 1980, pp. 333/334), tem o mesmo pensar:
ca.
"O reconhecimento também pode ser feito em escritura públi-
Não é, todavia, necessário, para a sua validade, que seja lavrada com o fim especial do reconhecimento do filho, bastando que a paternidade seja declarada de modo incidente ou acessório, em qualquer escritura pública."Não é preciso" adverte Cunha Conçalves, "que o reconhecimento seja a parte dispositiva do ato, pode ser até em termos enunciativos; por exemplo, em França, foi julgado que uma doadora, chamando sua neta à donatária e mencionando a mãe desta, evidentemente quis reconhecer esta como filha, embora não lhe desse esta designação".
Não se exige que o reconhecimento seja o objeto principal da escritura. Basta que nela se contenha a vontade inequívoca de reconhecer da parte do progenitor".
Maria Helena Diniz ("in" "Curso de Direito Civil Brasileiro", vol. 5º/243, Ed. Saraiva, 1982, p. 243) expõe o mesmo entendimento:
"... Por escritura pública, que não precisará ter especificamente esse fim, pois o reconhecimento pode dar-se numa escritura pública de compra e venda; portanto a paternidade seja declarada de modo incidente ou acessório em qualquer ato notarial, assinado pelo declarante e pelas testemunhas; não se exigindo nenhum ato público especial (RT 301:255; RF 136:150; AJ 97:145)".
Tenho, assim, que o artigo 357 do Código Civil não está a exigir escritura pública de reconhecimento da paternidade, mas, apenas, que a paternidadeseja reconhecida por pública escritura.
Sei que a clareza da redação desse dispositivo dispensaria demonstrar a proposição acima feita, mas correu-me o dever de deduzi-la, trazendo à baila a unanimidade da doutrina nacional e estrangeira, de outros e dos presentes tempos, o que faço com escusas pela superabundância.
Com efeito, na hipótese "sub examinen" o falecido Pedro Gomes além de ter declarado expressamente que representava a sua filha Emília Helena naquele ato, ainda dou-lhe o bem então adquirido.
Verifica-se, às sobejas, ser existente o reconhecimento pretendido.
Destarte, dou por violado o artigo 357 do Código Civil, no que tange à recorrente Emília Helena Águas de Oliveira.
Voltando ao parecer tantas vezes citado, ao responder a consulta que lhe fora formulada, se o caso que lhe fora exposto que se ajusta em afinada harmonia ao que ora se cogita - constituiria questão de alta indagação, assim responde o apreciado parecerista:
"Não se trata na espécie de nenhuma questão de alta indagação, que o Juiz do inventário não possa resolver. Ao contrário: trata-se de um caso em que ao Juiz do inventário cabe, por texto expresso da lei, decidir. O artigo 466 do Código de Processo Civil (anterior) é peremptório:
"O Juiz poderá decidir no inventário de quaisquer questões de direito e de fato fundadas em prova documental inequívoca, remetendo para vias ordinárias as que exijam maior indagação".
Ora, no caso, trata-se de uma questão de direito "fundada em prova documental inequívoca" uma escritura pública. Cabe somente decidir se a escritura pública de promessa de compra e venda, que acompanha a consulta, contém o reconhecimento de D. Amélia como filha de Pedro. Verificar apenas se na escritura Pedro declara Amélia "sua filha".
Não é pois, nenhuma questão de alta indagação.
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No caso, trata-se de uma questão de direito fundada em escritura pública. Os outros elementos de prova, embora supérfluos, são documentos públicos e privados corroborantes daquele. Toda matéria é exclusivamente jurídica: 1º) resolver se o reconhecimento pode ser feito em qualquer escritura pública, ou somente quando esta parcialmente a isso se destinar; 2º) se o reconhecimento pode ser feito por simples termos enunciativos ou deles implicitamente resultar ou se são indispensáveis termos dispositivos e sacramentais; 3º) se na escritura pública em apreço o reconhecimento de Amélia se consumou em face da declaração repetida de Pedro, de que, ela é sua filha.
São, portanto, questões de direito, exclusivamente de direito, fundadas "em prova documental inequívoca" a escritura pública de compra e venda.
Compete, portanto ao Juiz do inventário decidir dessas questões como lhe manda o artigo 466 do Código de Processo. O contrário, o envio da consulente aos meios ordinários, fugindo o Juiz à competência que o Código lhe atribui, seria um ato de pusilanimidade incompatível de todo em todo com a dignidade da função judicial. Porque não se trata, no caso da consulta, de investigar paternidade, mas de reconhecê-la, uma vez que foi declarada em escritura pública, isto é, nos termos e pela forma prescritos em lei".
Constata-se, assim, que, no caso em desate, a condição de herdeira de Emília Helena Águas de Oliveira está bastante e suficiente provada apenas com a escritura pública de compra e venda já tantas vezes referenciada, a não mais depender da produção de qualquer outra prova, nem sendo questão a demandar alta indagação. Com efeito, quanto à Emília Helena tenho como ofendida também a norma contida no artigo 984 do Código de Processo Civil.
Aprecio, a partir de agora, o recurso no que seja pertinente à postulação de Maria Júlia do Carmo Águas.
A recorrida insurgiu-se contra a postulação de meeira formulada por Maria Júlia pela só e só alegação de que esta recorrente não teria sido civilmente casada com Pedro Gomes. No entanto, o só e só argumento de Maria Júlia não ter sido civilmente casada com Pedro Gomes não é o bastante para infirmar a sua condição de sua meeira.
Aliás, nem é mesmo por isso que ela busca o reconhecimento desse "status", pois que este resultaria da sociedade de fato, mais que isso, da união estável, na linguagem atual, cuja existência procura demonstrar com a farta documentação acostada e muitas vezes referi-da, de que a certidão do casamento eclesiástico é apenas uma peça.
No entanto, nem só e só por ter tido convivência "more uxorio" com Pedro Gomes, seria Maria Júlia, "ipso facto", meeira da totalidade de seus bens, pois necessário comprovar-se que o patrimônio cogitado fosse decorrente do esforço comum do casal, na constância da convivência que a documentação apregoa.
Mas até mesmo o momento de aquisição de cada bem, poderá ser comprovado sem maiores delongas pelos documentos que necessariamente já foram e que poderão ser levados ao inventário.
Ademais, o caso tem uma particularidade que impressiona e que torna inteiramente despicienda a remessa dessa discussão para os meios ordinários.
É que a própria herdeira universal de Pedro Gomes, que é a sua filha Emília Helena, portanto a única que seria prejudicada se à sua mãe tocasse, por meação, parcela superior à que fosse correta, já declarou, por escritura pública de declaração (fl. 126 dos autos apensos), dentre outras coisas, "que concorda que sua mãe, Sra. Maria Júlia do Carmo Águas, seja considerada meeira dos autos do arrolamento dos bens deixados por seu pai... fazendo questão de dividir com a mesma o patrimônio que ela, sua mãe, tanto fez e faz para conservar e guardar".
Destaco, assim, uma vez mais, que tudo o que for necessário para aferir o que deverá caber a Maria Júlia já se encontra no processo e não foi questionado pela recorrida, que apenas procurou afastá-la repita-se pela só e só afirmação de Maria Júlia não ter sido casada civilmente com Pedro Gomes.
Destarte, ao Juiz do inventário caberá apenas juntar os mosaicos que já lhe foram entregues em forma de documento público, para criar o mural que lhe possibilitará decidir, nos autos do inventário, o que tocará a Maria Júlia.
Não há, desse modo, também quanto ao pretendido por Maria Júlia, nenhuma questão de alta indagação a ser dirimida pelos meios ordinários, tudo convergindo para que se decida no próprio Juízo do inventário, sobretudo se o Magistrado se deixar tocar pelo sopro estimulante dos princípios da celeridade e da instrumentalidade cuja adoção é reclamada pela processualista moderna, que já não mais consagra a forma pela forma, senão reduzindo-a ao limite mínimo para que se encontre a verdade debatida e se assegure a preservação do seu conteúdo. Diante de tais pressupostos, conheço do recurso, por ambas as alíneas do permissor constitucional para:
a) com relação a Emília Helena, dar integral provimento ao apelo para reconhecer-se as condições de filha e herdeira de Pedro Gomes;
b) com relação a Maria Júlia, dar parcial provimento ao recurso para o fim de determinar que o Juízo de primeiro grau decida, nos próprios autos do inventário, sobre a sua condição de companheira, inclusive, se for o caso, fixando a parte que lhe deve tocar.
Todavia, fiquei vencido parcialmente no referente ao tratado na letra a, "supra", em razão do que a Eg. Quarta Turma decidiu, no atinente à recorrente Emília Helena, prover parcialmente o recurso para o fim de determinar que as suas condições de filha reconhecida e de herdeira sejam aferidas no próprio processo de inventário, pelo Juízo de primeiro grau, para onde deve ser remetido o presente feito.
VOTO-VOGAL
O EXMO. SR. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR:
Sr. Presidente, estou de acordo com o eminente Relator no seu extenso e brilhante voto; seja quanto ao reconhecimento do efeito da declaração feita perante o Oficial Público de paternidade, de que isso não constitui uma questão de alta indagação a ensejar a remessa das partes às vias ordinárias no inventário, e, também, de que a decisão sobre a meação da companheira pode ser enfrentada, de acordo com as circunstâncias, nos autos do inventário. Acrescento, com relação à situação da companheira, que lei recente a incluiu no rol dos herdeiros do companheiro, de tal modo que o exame da sua situação no inventário dos bens deve ser cada vez mais facilitada em razão do próprio desenvolvimento do sistema jurídico, a começar pela Constituição de 1988.
VOTO-VOGAL
O EXMO. SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR: Sr. Presidente, no que tange àqueles primeiros dispositivos do Código de Processo Civil, relativos à falta de fundamentação da decisão, S. Exa., o Sr. Ministro Relator considerou como não afrontados pelo acórdão; acompanho-o inteiramente. No que toca ao artigo 357 do Código Civil, não o reconheço violado, por uma razão singela: ele está revogado pelo artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente e não haveria de a decisão afrontar dispositivo de lei revogada. E, ainda mais, disse S. Exa. que houve uma alusão ao artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente. É por isso que, nesse aspecto, não acolho o recurso.
Todavia, no que tange ao artigo 984, tenho-o realmente por afrontado, visto que a matéria de direito e de fato, posta à apreciação dos Juízes, não ofereceria nenhuma dificuldade na sua solução. No que se refere ao reconhecimento da paternidade, ainda que se entenda por violado ou revogado, como entendo, o artigo 357 do Código Civil, devendo, a partir de 1990, o intérprete voltar a sua atenção para o artigo 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a todas as luzes, a todas as evidências, aquela escritura pública, ainda que de compra e venda, traz em seu bojo o reconhecimento de paternidade. Isso seria uma matéria sem maiores dificuldades a ser apreciada pelo Juiz.
No que diz com a situação da mãe da filha reconhecida, parece-me, salvo engano, que ela já é condômina do único bem. Ela era compradora. Naquele bem, em cuja escritura se fez o reconhecimento, ela já era meeira, condômina. Informa S. Exa. que há no acervo hereditário outros bens, merecendo exame a situação da companheira. É certo e lembrou o Sr. Ministro RUY ROSADO que recente lei colocou a companheira de alguma forma na moldura da vocação hereditária. Mas, no caso concreto, há um pormenor que cobra atenção, qual seja, de que aquele casal que compunha a união estável, um deles tem filho e, pela lei de 1994, a companheira sobrevivente teria o usufruto de uma determinada quota-parte do patrimônio. Não seria necessariamente herdeira. Então, há de se apreciar o aspecto relativo a essa sociedade de fato que, a meu sentir, não deve ser visto à luz do direito contratual, mas, hoje, essa sociedade há de ser examinada à luz do Direito de Família, e o Direito de Família novo, iluminado pelo Texto Constitucional, não mais buscando aquela participação pecuniária.
Levi Strauss, fazendo um estudo de Antropologia, considerou a família uma cooperativa de produção. Há alguma coisa bem maior do que uma cooperativa de produção numa união estável, sobretudo quando, no nosso País, a Constituição só ergueu ao patamar nobre essa união estável. Mas, de qualquer sorte, isso é matéria a ser examinada pelo Juiz de causa.
O EXMO. SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA
(Relator): Vossa Excelência afirmou, se entendi bem, que um dos companheiros tinha um outro filho?
O EXMO. SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR: Não. O falecido.
O EXMO. SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA (Relator): Mas o falecido só tinha uma filha, que é Emília Helena, ora recorrente, que também era filha de Maria Júlia, a outra recorrente, que era companheira de Pedro Gomes
O EXMO. SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR: A situação ainda permanece, porque diminui, se não me engano, ou aumenta apenas um pouco, aquela quota-parte do usufruto, que ela teria quanto aos bens. Estou falando na situação como herdeira. Quanto à sociedade de fato, digo que não se deve vê-la, hoje, como uma cooperativa de produção, mas uma união de esforços, de convivência. Essa sociedade de fato não pode sair mais mensurada em termos contábeis, isso é muito material. Mas tudo isso, repito, há de ser solucionado pelo Juiz da causa, sob pena de supressão de uma instância ordinária. Por isso, é que, conquanto, acompanhando o raciocínio de V. Exa., a conclusão do meu voto é igual à do Sr. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, que é retornar para que o Juiz decida e que seja feliz, decidindo com todos esses considerandos.
ESCLARECIMENTOS
O EXMO. SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA
(Relator): Ministro FONTES DE ALENCAR, se percebi bem, Vossa Excelência, então, entende, que o processo deve retornar ao Juízo de primeiro grau para que decida, nos próprios autos de inventário, tanto se Emília Helena é filha quanto se Maria Júlia é companheira.
O EXMO. SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR: Sim. Matéria que tem que apreciar.
O EXMO. SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA
(Relator): Na decisão do Tribunal consta (lê):
"A Juíza decidiu com acerto, remetendo as partes para as vias ordinárias, com a suspensão dos autos do inventário, até que se decida em ações próprias sobre a paternidade...". O EXMO. SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR: Não ficou nada decidido na instância ordinária. Por isso, é que entendo que deva voltar para que o Juiz, nos autos do inventário, decida, já que não há nenhuma complexidade, ainda mais se ele se der ao trabalho de ler as notas taquigráficas.
O EXMO. SR. MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO: Também tenho por violado o artigo 984, CPC.
O EXMO. SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA (Relator): Acontece que a MMª Juíza já afirmou que aquela escritura era insuficiente para se ter pelo reconhecimento da filiação de Emília Helena como filha do falecido Pedro Gomes. Por isso, que mandou as partes para as vias ordinárias.
O EXMO. SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR: Dissemos aqui que o Juiz tem que apreciar à luz daqueles documentos, que não precisa de outros, mas não podemos fazer o raciocínio de que ele disse que aqueles documentos não provam. Se afirmarmos que os documentos provam, será reexame.
O EXMO. SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA (Relator): Esclareço que a MMª Juíza de primeiro grau já disse que dos documentos acostados não resultam, respectivamente, as condições de meeira e de herdeira de Maria Júlia e de Emília Helena, pois, ao sustentar o despacho agravado, assim pontificou:
"Não vislumbro qualquer subsídio para a modificação do despacho agravado, eis que face à inexistência da ocorrência do casamento civil entre Maria Júlia do Carmo Águas e o falecido Pedro Gomes de Oliveira, não pode ela ser considerada meeira, devendo, por conseguinte, pleitear direitos, acaso existentes, na via própria. No que pertine à Emília Helena Águas de Oliveira, o nome do pai inserido no seu registro civil, não pode produzir efeito, considerando que a declarante foi a própria mãe, a qual não era casada civilmente com aquele que indicou como pai.
Ainda tenho que não pode ser acolhido o argumento de que Pedro Gomes de Oliveira, teria feito o reconhecimento de Emília Helena através da escritura pública de compra e venda, acostada aos autos, uma vez que a expressão representada pelo pai não conduz, sem qualquer sombra de dúvida, à vontade de reconhecer, mesmo porque caso não constasse tal expressão na escritura antes referida, Emília Helena, que então era menor impúbere, não poderia contratar sem a representação de alguém que afirmasse ser seu representante legal" (fls. 110/111).
Reverter essa constatação não é, "data venia", reexaminar a prova, mas apenas dar melhor qualificação jurídica aos fatos da causa, isto é, aplicar a lei na sua real expressão.
Se afirmarmos que a documentação presente nos autos do inventário já é bastante para não remeter as partes aos meios ordinários, estaremos, automaticamente, constatando que essa mesma documentação já será bastante para que Emília Helena seja tida como herdeira.
O EXMO. SR. MINISTRO FONTES DE ALENCAR (Aparte): Não é bastante.
O EXMO. SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA (Relator): "Data venia", se dissermos que a documentação é bastante para que se decida, logo no inventário, sobre a filiação de Emília Helena, estaremos dizendo tudo para elucidarmos, também, a questão referente à sua condição de herdeira. Não faltará dizer nada.
No momento em que tivermos a escritura cogitada como documento suficiente para configurar a situação de filha do "de cujus", estaremos dizendo que Emília Helena é sua herdeira.
Vossa Excelência entende que o Juiz, ao examinar a documentação acostada, poderá dizer que Emília Helena não é filha de Pedro Gomes, depois de esta Corte definir que não há necessidade de remeter as partes às vias ordinárias?
O EXMO. SR. MINISTRO RUY ROSADO DE AGUIAR
(Aparte): Estamos dizendo que documento dessa natureza serve para o reconhecimento da filiação. Quem vai ter que examiná-lo é o Juiz da causa, o que ele ainda não fez, porque disse que não havia prova suficiente. Estamos dizendo que esse documento pode fazer prova suficiente. Agora o exame do documento será feito pelo Juiz. Com relação à filha, fica-se realmente numa zona cinzenta; mas, com relação à mulher, fica bem claro que é uma questão...
O EXMO. SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA
(Relator): Com relação à Maria Júlia, concordo com as colocações de Vossa Excelência. Já no atinente à Emília Helena, ouso "data venia" discordar. É que a recorrida não apontou, sequer alegou, sobre a existência de que a escritura de compra e venda pudesse conter vício. A recorrida apenas argumentou que Emília Helena não seria filha biológica de Pedro Gomes, por isso que não poderia ser sua herdeira.
A argumentação da recorrida está toda concentrada na afirmação de que o registro do nascimento de Emília Helena foi feito pela própria mãe, por isso mesmo que não valeria para atestar a paternidade de Pedro Gomes.
No entanto, observo que o registro é mera conseqüência do reconhecimento, não a sua causa.
No que diz respeito à mãe, concordo com Vossa Excelência. Mas, com relação à filha, "data venia" de Vossas Excelências, o Juiz processante não terá outro caminho senão o de declarar Emília Helena como filha de Pedro Gomes.
É que a questão já está posta. As partes não podem mais inovar. A recorrida não vai poder dizer que a escritura da qual resultou o reconhecimento estaria viciado, que teria havido coação, que seria falso, que seria ausente de testemunhos etc. O que lhe cabia contestar, já contestou.
Ademais, a Juíza processante já deu a escritura como instrumento insuficiente para se ter Emília Helena como filha de Pedro Gomes, por isso mesmo que remeteu as partes para as vias ordinárias. Nada obstante isso, estamos agora determinando que ela decida sobre a filiação de Emília Helena, nos autos do inventário. "Data venia", não é bastante. Temos que avançar na decisão, para reconhecer, desde logo, Emília Helena como filha de Pedro Gomes.
Fiz questão de repassar a Vossa Excelência a posição da doutrina, nativa e estrangeira, de ontem e de hoje, sobre o tema. Não há uma só voz discordante.
Com o mais sincero pedido de desculpas pela minha persistência, que rogo não seja entendida como teimosia, mantenho o meu entendimento. Não vislumbro nenhuma ofensa ao princípio do duplo grau, se decidirmos logo pelo reconhecimento de Emília Helena como filha de Pedro Gomes, até porque a MMª Juíza de primeiro já decidiu em contrário.
Destarte, quanto à Maria Júlia, reformo a decisão recorrida para determinar que a sua pretensão de ser meeira seja decidida nos próprios autos do inventário, dando, assim, ao que ela postula parcial acolhimento.
Quanto à Emília Helena, declaro-a logo filha e herdeira de Pedro Gomes, passando a já participar do inventário como tal. Por isso mesmo que atendo integralmente o seu pleito.
ESCLARECIMENTOS
O EXMO. SR. MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA: Antes de colher os demais votos, observo que o Ministro Relator já está dando pela legitimidade tanto da mãe como da filha.
Diversa, no entanto, é a conclusão do Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, de menor extensão.
O EXMO. SR. MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA
(Relator): Se V. Exa. me permite, Sr. Presidente, faço um esclarecimento.
Uma coisa está intimamente vinculada a outra. Se decidirmos aqui que o documento público a escritura de compra e venda com doação, em que consta o reconhecimento é bastante para se ter Emília Helena como filha do"de cujus", já a teremos como herdeira. Se ela é herdeira e herdeira universal, por ser o único descendente e como ela própria reconhece que a sua mãe é meeira, não há mais como infirmar essa condição, pois só quem poderia impugnar seria a filha.
O EXMO. SR. MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (Aparte): Na condição de Presidente da Turma, tinha que fazer a observação, porque vejo que não há uma perfeita identidade, pelo menos até aqui não houve, entre os dois votos.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA: Com as minhas homenagens ao Ministro Relator, que excelentemente fundamentou o seu voto, vou rogar vênia a S. Exa. para acompanhar os Ministros RUY ROSADO DE AGUIAR e FONTES DE ALENCAR. E o faço pela conclusão de seus votos.
Tenho que restou vulnerado o artigo 984 do Código de Processo Civil, uma vez que não estamos em face de questão que estivesse a exigir a remessa às vias ordinárias, conforme salientado exaustivamente pelo Relator e também pelo ilustre Advogado que se manifestou da tribuna. Nesse aspecto, como se viu, os votos são unânimes.
No que diz respeito ao artigo 357, não obstante o mesmo esteja revogado por legislação posterior, tenho-me colocado em posição mais liberal ao entender que não se faz necessária a indicação exata do dispositivo quando a tese jurídica está posta em debate na causa.
No caso concreto, não obstante não tenha sido feita referência expressa ao artigo 26 do "Estatuto da Criança e do Adolescente", a tese jurídica foi suficientemente debatida, inclusive neste julgamento. A eventual omissão ao dispositivo legal e a referência a um dispositivo revogado e substituído por outro, para mim, não são empecilhos à apreciação da tese, até porque, no caso, não de forma explícita mas "en passant", segundo informou o Ministro Relator, o artigo 26 do Estatuto chegou a ser trazido à colação como reforço de argumentação, na pressuposição de que o artigo 357 ainda estivesse em vigor.
Destarte, entendo que também aqui a legislação civil infraconstitucional foi violada.
Peço vênia ao Ministro Relator, no entanto, para discordar do seu voto quanto à conclusão, por entender não ser possível, nesta oportunidade, suprimir-se um grau de jurisdição, na medida que a este Tribunal cabe apenas a fixação da tese jurídica, que, no caso, é exatamente fixar o reconhecimento incidental em escritura de compra e venda de imóvel, suficiente para o reconhecimento da paternidade.
Fixada a tese, caberá às instâncias ordinárias examinar o documento trazido pela parte para decidir quanto à sua validade ou não em face da tese.
Com estas breves considerações, e renovando vênia ao Ministro Relator, dou provimento ao recurso em menor extensão, acompanhando os Ministros RUY ROSADO DE AGUIAR e FONTES DE ALENCAR em suas conclusões.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO BARROS MONTEIRO: Sr. Presidente, rogo vênia ao Eminente Ministro Relator, a despeito do brilhante voto proferido por S. Exa., para também conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial em menor extensão, uma vez que, apesar dos termos com que se manifestou a Juíza, penso que é caso de retorno dos autos ao Juízo de origem para que decida ambas as questões, inclusive como V. Exa. salientou, sob pena de supressão de uma instância.
EXTRATO DA MINUTA
REsp n. 57.505 MG (94.0037011-3) Relator: Exmo. Sr. Ministro César Asfor Rocha. Recorrentes: Emília Helena Águas de Oliveira e outro. Recorrida: Maria Aparecida Gomes de Oliveira. Advogados: Drs. Carlos Mário da Silva Velloso Filho e outros e Sebastião Rocha de Medeiros e outros.
Decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento, vencido em parte o Exmo. Sr. Ministro Relator, que lhe dava parcial provimento em maior extensão (em 19.03.96 4ª Turma).
Os Exmos. Srs. Ministros Fontes de Alencar, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro acompanharam o voto do Exmo. Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA.
Artigo 28
(JTJ Volume 182 Página 194)
MENOR Guarda Concessão a casal estrangeiro Modalidade de colocação em família substituta admissível somente a brasileiros Artigos 28, caput e 31, da Lei Federal n. 8.069, de 1990 Circunstâncias do caso concreto, entretanto, que não recomendam a revogação da medida Recurso não provido.
Agravo de Instrumento n. 24.182-0. ACÓRDÃO
Ementa oficial:
Menor Agravo de instrumento Pretendida revogação de guarda de criança brasileira concedida a casal estrangeiro Circunstâncias do caso concreto que não recomendam a providência alvitrada Recurso improvido.
ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Luís de Macedo e Cunha Bueno.
São Paulo, 11 de julho de 1996.
DIRCEU DE MELLO, Presidente e Relator. VOTO
É agravo tirado, em face da respeitável decisão copiada às fls. 37/40, que concedeu a guarda provisória da criança P. I. O. F. a seus tios paternos N. L. Q. S. e F. C. F. Y., chilenos, autorizando, outrossim, a saída do infante do território nacional, em companhia dos guardiães, até que se decida sobre a adoção dele, pleiteada pelo casal.
Processado o recurso e mantida, a final, a respeitável deliberação impugnada, subiram os autos. Nesta Instância a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento do inconformismo. Esse o relatório.
1. A respeitável decisão hostilizada efetivamente não está conforme o direito. A possibilidade da concessão da guarda de criança e adolescente, fora dos casos de tutela e adoção, para atender situações peculiares Lei Federal n. 8.069, de 1990, artigo 33, § 2º, alcança, apenas, pessoas ou casais brasileiros. Porque, quanto aos estrangeiros, a questão foi tratada de forma diversa pela lei de regência, que estabeleceu, no artigo 31, que a colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.
A guarda e a tutela, portanto, modalidades de colocação em família substituta Lei Federal n. 8.069, de 1990, artigo 28, caput , somente podem ser deferidas a brasileiros.
O caso revela, sem dúvida, peculiaridade. Com o falecimento do genitor da criança P. I. O. F., e estando sua genitora desaparecida, trataram seus tios paternos, naturais do Chile e lá residentes, de pleitear, sem mais demora, sua guarda, para futura adoção.
A circunstância, no entanto, não poderia dispensar o cumprimento das formalidades legais, para a efetivação da colocação da criança no lar substituto dos agravados.
Mas o fato é que a situação, como colocou o Meritíssimo Juiz de Direito no respeitável despacho de sustentação, e reconhece também a douta Procuradoria, já está há muito consolidada. A criança recebeu autorização para deixar o país em companhia de seus guardiães em dezembro de 1992 (cf. fls. 42). Qualquer providência, a esta altura, tendente a efetivar seu retorno ao Brasil, em nada a beneficiaria. Os agravados, tios do infante, demonstraram reunir, segundo os documentos trasladados para o instrumento, todas as condições para assegurar-lhe seu pleno desenvolvimento bio-psico-social.
Por isso e considerando que o douto Magistrado, prudentemente, determinou a expedição de carta rogatória ao Chile para verificação da situação atual da criança no lar substituto - não se dará acolhida ao reclamo.
2. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
Artigo 28 § 2°
(JTJ Volume 178 Página 238)
MENOR Guarda Preferência Insuficiência do mero parentesco Interpretação do artigo 28, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente Recurso não provido.
Agravo de Instrumento n. 24.213-0. ACÓRDÃO
Ementa oficial:
Menor Guarda Prioridade aos parentes Tios que alegam "cerceamento" do direito de guarda, sendo preteridos a pessoas estranhas, em descumprimento ao artigo 28, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) Inadmissibilidade Fatores de afinidade e de afetividade aos menores que também devem ser considerados, já que os tios demonstraram pouca proximidade com relação a eles Interesse da criança que prevalece ao dos parentes Recurso não provido.
ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao agravo.
O presente agravo de instrumento visa à reforma da respeitável sentença que denegou liminar na ação cautelar de guarda dos menores R. A. A. e E. A. A., promovida pelos seus tios.
As crianças já se encontravam então sob a guarda provisória de família substituta em razão da suspensão do pátrio poder dos pais naturais (fls. 136) em ação de destituição ajuizada pelo Ministério Público (fls. 19 a 24).
O fundamento da pretensão ora deduzida, em síntese, repousa no que estabelece o artigo 28, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, cuja redação segue:
"Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências da medida." Os agravantes, que residem no Estado do Paraná, para onde pretendem levar os menores, invocam que "os parentes devem ficar em primeiro plano nos casos de colocação em família substituta" e que "ficou cerceado o direito de parentesco em relação aos menores..."
Formado o instrumento com a juntada das peças necessárias, decorreu in albis o prazo para apresentação de contraminuta pelos agravados. A digna representante do Ministério Público em Primeira Instância pronunciou-se pelo improvimento do agravo às fls. 146/148.
Em cumprimento ao que determina o artigo 198, inciso VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Meritíssimo Juiz manteve a decisão por seus próprios fundamentos fls. 149-149 v.
O parecer da ilustrada Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do recurso (fls. 153/156).
É o relatório.
Decidiu corretamente o Magistrado ao prolatar a decisão agravada, denegando a medida pretendida.
Sabe-se que em matéria de liminar o Juízo que se faz é apenas perfunctório (ligeiro, superficial). Estando as crianças bem tratadas na família que as abrigou, como se depreende dos autos, não se vislumbra a presença dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora autorizadores da concessão de tal medida. Desta forma, o momento para a ampla apreciação da questão é o da sentença de mérito, mantendo-se o statu quo atual, no interesse dos menores.
É de se salientar, inclusive, que a decisão que define a guarda provisória não faz coisa julgada material, podendo ser alterada a qualquer tempo se assim entender o Meritíssimo Juiz, também com vistas ao bem-estar das crianças.
Além de inexistirem motivos ensejadores da retirada das crianças do local onde se encontram, o fato de pretenderem os agravantes levá-las consigo para viver no Estado do Paraná dificultará a efetiva atuação da Justiça após decisão definitiva nas ações de guarda e de destituição do pátrio poder.
Como bem observou o Doutor Promotor de Justiça Luiz Paulo Santos Aoki ao interpretar o disposto no artigo 28, § 2º, em trabalho coordenado pelo nobre Procurador de Justiça Doutor MUNIR CURY, "Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado", 2ª ed., pág. 116: "outros dados da família devem ser considerados, tais como condições morais, econômicas, sociais e financeiras, bem como sua estabilidade, interesse e até mesmo sua localização...".Além disso, do que se pode extrair das peças trasladadas ao presente instrumento, a ação de destituição do pátrio poder foi promovida pelo Ministério Público após terem sido oferecidas inúmeras chances de melhora aos pais biológicos, fato a que os agravantes permaneceram alheios até a decretação da suspensão do pátrio poder daqueles.
Destarte, no procedimento verificatório instaurado, por várias vezes o casal foi advertido, chegando o Meritíssimo Juiz a aplicar ao pai Senhor J. C. A. a medida de inclusão em programa de auxílio, orientação e tratamento de alcoólatras e à mãe Dona O. A. (irmã do agravante) a medida de encaminhamento a tratamento psicológico e psiquiátrico (fls. 34).
Esses fatos deveriam ser conhecidos pelos tios, se estivessem próximos às crianças, o que não parece ser o caso dos agravantes. Consta, pelo contrário, que tomaram conhecimento da situação através do Conselho Tutelar da Comarca.
Ora, o citado artigo 28, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, é claro ao dispor que se levarão em conta não apenas o grau de parentesco, mas também relação de afinidade ou de afetividade, o que não necessariamente ocorre ainda que haja algum parentesco.
Conclui-se, por óbvio, que do fato de haver mero parentesco não decorre o "direito" de guarda ou a "preferência" a ela, como alegaram os agravantes. Mesmo porque, não é o interesse deles que deve prevalecer, mas o dos menores.
Diante de todo o exposto, nega-se provimento ao agravo. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Yussef Cahali (Presidente) e Dirceu de Mello.
São Paulo, 26 de outubro de 1995. LAIR LOUREIRO, Relator.
Artigo 31
(JTJ Volume 182 Página 194)
MENOR Guarda Concessão a casal estrangeiro Modalidade de colocação em família substituta admissível somente a brasileiros Artigos 28, caput e 31, da Lei Federal n. 8.069, de 1990 Circunstâncias do caso concreto, entretanto, que não recomendam a revogação da medida Recurso não provido.
Agravo de Instrumento n. 24.182-0. ACÓRDÃO
Ementa oficial:
Menor Agravo de instrumento Pretendida revogação de guarda de criança brasileira concedida a casal estrangeiro Circunstâncias do caso concreto que não recomendam a providência alvitrada Recurso improvido.
ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
O julgamento teve a participação dos Senhores Desembargadores Luís de Macedo e Cunha Bueno.
São Paulo, 11 de julho de 1996.
DIRCEU DE MELLO, Presidente e Relator. VOTO É agravo tirado, em face da respeitável decisão copiada às fls. 37/40, que concedeu a guarda provisória da criança P. I. O. F. a seus tios paternos N. L. Q. S. e F. C. F. Y., chilenos, autorizando, outrossim, a saída do infante do território nacional, em companhia dos guardiães, até que se decida sobre a adoção dele, pleiteada pelo casal.
Processado o recurso e mantida, a final, a respeitável deliberação impugnada, subiram os autos. Nesta Instância a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo improvimento do inconformismo.
Esse o relatório.
1. A respeitável decisão hostilizada efetivamente não está conforme o direito.
A possibilidade da concessão da guarda de criança e adolescente, fora dos casos de tutela e adoção, para atender situações peculiares Lei Federal n. 8.069, de 1990, artigo 33, § 2º, alcança, apenas, pessoas ou casais brasileiros. Porque, quanto aos estrangeiros, a questão foi tratada de forma diversa pela lei de regência, que estabeleceu, no artigo 31, que a colocação em família substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção.
A guarda e a tutela, portanto, modalidades de colocação em família substituta Lei Federal n. 8.069, de 1990, artigo 28, caput , somente podem ser deferidas a brasileiros.
O caso revela, sem dúvida, peculiaridade. Com o falecimento do genitor da criança P. I. O. F., e estando sua genitora desaparecida, trataram seus tios paternos, naturais do Chile e lá residentes, de pleitear, sem mais demora, sua guarda, para futura adoção.
A circunstância, no entanto, não poderia dispensar o cumprimento das formalidades legais, para a efetivação da colocação da criança no lar substituto dos agravados.
Mas o fato é que a situação, como colocou o Meritíssimo Juiz de Direito no respeitável despacho de sustentação, e reconhece também a douta Procuradoria, já está há muito consolidada. A criança recebeu autorização para deixar o país em companhia de seus guardiães em dezembro de 1992 (cf. fls. 42). Qualquer providência, a esta altura, tendente a efetivar seu retorno ao Brasil, em nada a beneficiaria. Os agravados, tios do infante, demonstraram reunir, segundo os documentos trasladados para o instrumento, todas as condições para assegurar-lhe seu pleno desenvolvimento bio-psico-social.
Por isso e considerando que o douto Magistrado, prudentemente, determinou a expedição de carta rogatória ao Chile para verificação da situação atual da criança no lar substituto - não se dará acolhida ao reclamo.
2. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
Artigo 39
(JSTJ e TRF Volume 77 Página 24)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
N. 62.330-0 RJ (95.0002342-3)
Quarta Turma (DJ, 04.09.1995)
Relator: Exmo. Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Agravantes: Vera Lúcia Bittencourt e outro
Agravados: André Gustavo de Macedo Bittencourt menor impúbere e Despacho de fls. 143/144
Advogados: Drs. Carlos Chaves e Armando Antônio Simonsen Monteiro EMENTA: DIREITO CIVIL. ADOÇÃO. DIREITOS SUCESSÓRIOS. FILHAS ADOTIVAS. FILHAS PREEXISTENTES À ADOÇÃO. SUCESSÃO ABERTA EM 1974. EXEGESE DO ART. 377, CC. RECURSO DESACOLHIDO.
A norma do artigo 377 do Código Civil (não recepcionada pela atual ordem constitucional) visava ao resguardo dos direitos sucessórios da prole legítima, ilegítima ou reconhecida preexistente à adoção, pouco importando se composta tal prole de um só ou de vários filhos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Votaram com o Relator os Ministros Barros Monteiro e Ruy Rosado de Aguiar. Ausentes ocasionalmente, os Ministros Antônio Torreão Braz e Fontes de Alencar.
Custas, como de lei.
Brasília, 20 de junho de 1995 (data do julgamento). Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO, Relator e Presidente. EXPOSIÇÃO
O EXMO. SR. MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO: Vera Lúcia Bittencourt e sua irmã manifestaram agravo regimental contra decisão monocrática, por mim proferida, vazada nos seguintes termos:
"Vistos, etc.
Da decisão que excluiu herdeiros nos autos do inventário, agravaram o espólio e as filhas adotivas.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sob a relatoria do Des. MARTINHO CAMPOS, não conheceu do recurso do espólio e, negando provimento ao apelo das filhas do "de cujus", lançou no acórdão a seguinte ementa:
"ADOÇÃO.
I Sucessão aberta em 1974 quando vigente o artigo 377 do Código Civil que excluía da sucessão os filhos adotivos se à adoção preexistia filho legítimo.
II O artigo 227, § 6º da Constituição de 1988 não se aplica à sucessão aberta em 1974 porque aberta a sucessão o domínio e a posse da herança transmitem-se desde logo aos herdeiros (Código Civil, artigo 1.572) e a capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regula conforme a lei então em vigor (Código Civil, artigo 1.577).
III A impugnação da condição de herdeiro por interessado menor e pelo MP não preclui no prazo previsto no artigo 1.000 do CPC, podendo ser exercida até a fase da partilha. O recurso cabível da decisão que exclui alguém da sucessão é o de agravo de instrumento porque não põe fim ao processo e dispõe sobre a legitimidade ou capacidade da parte para suceder".
Inconformadas, as agravantes interpuseram recurso especial, alegando vulneração dos arts. 5º, LICC, 377 e 1.605, CC, 19, § 3º, da Lei n. 6.015/73, 2º da Lei n. 883/49, com a redação da Lei n. 6.515/77, e, 1.000 e 473, CPC, além de dissídio jurisprudencial.
Da inadmissão do apelo na origem, manifestou-se o agravo. Sob o pálio da alínea a, não merece reforma o acórdão recorrido. A lei que rege a sucessão é aquela em vigor na data da sua abertura. Qualquer alteração introduzida por legislação superveniente a ela não se aplica. A propósito, sob a relatoria do Sr. Ministro BARROS MONTEIRO, no REsp n. 12.088/SC (DJ de 07.12.92), assim se ementou:
"FILHO ADOTIVO.
I Pretendida aplicação do artigo 227, § 6º, da CF, a sucessão já aberta antes da vigência da nova Carta. Inovação do artigo 1.605, "caput", do Código Civil. É estranha ao recurso especial a discussão sobre tema de porte constitucional.
II Pelo artigo 1.605, "caput", do Código Civil, atualmente revogado, o filho adotivo foi colocado tão-somente na classe dos descendentes sucessíveis, não tendo a preceituação o alcance pretendido pelas recorrentes. Recurso especial não conhecido".
Quanto ao dissenso jurisprudencial não foram sequer colacionados arestos divergentes.
Isto posto, desprovejo o agravo".
Afirmam as agravantes que não pretendem "aplicação de lei diversa da que regeu a sucessão do pai". Que o que realmente buscam é a correta interpretação da norma do artigo 377 do Código Civil. Apegando-se à palavra filhos, no plural, constante do enunciado legal, sustentam que o adotado somente ficará excluído da sucessão do pai adotivo se, ao tempo da adoção, preexistiam dois ou mais filhos. Após assinalar que "na espécie vertente, o pai (adotante) (...) tinha apenas um filho ao adotá-las", advogam tese no sentido da inaplicabilidade de tal norma ao caso em exame.
É o relatório. VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO (Relator): Não há como conferir-se ao artigo 377, CC, a exegese pretendida pelas agravantes.
Com efeito, a teleologia da referida norma era inequívoca: visava ao resguardo dos direitos sucessórios da prole legítima, ilegítima ou reconhecida preexistente à adoção, pouco importando se composta tal prole de um só ou se de vários filhos.
Incensuráveis, a propósito, as considerações lançadas no parecer do "Parquet" Federal, "verbis":
"As agravantes sustentam que o texto, aludindo a filhos, no plural, teve por objeto excluir do seu alcance o filho, no singular. Esta exegese é insulada. O direito brasileiro, então vigente, cessando a norma proibitiva originariamente disposta no Código Civil, permitiu a adoção a quem tivesse descendência legítima ou ilegítima, sem importar que a prole se compusesse de um ou de número plural de filhos".
Em face do exposto, desprovejo o agravo.
EXTRATO DA MINUTA
AI (AgRg) n. 62.330-0 RJ (95.0002342-3) Relator:
Exmo. Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo. Agravantes: Vera Lúcia Bittencourt e outro. Agravados: André Gustavo de Macedo Bittencourt menor impúbere e R. Despacho de fls. 143/144. Advogados: Drs. Carlos Chaves e Armando Antônio Simonsen Monteiro.
Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental (em 20.06.95 4ª Turma). Votaram com o Relator os Exmos. Srs. Ministros Barros Monteiro e Ruy Rosado de Aguiar.
Ausentes, ocasionalmente, os Exmos. Srs. Ministros Antônio Torreão Braz e Fontes de Alencar.
Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO.
Artigo 41 § 2°
ADOÇÃO Pedido formulado por padrasto. Admissibilidade. Art. 41, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Consentimento apenas pelo cônjuge sobrevivente. Validade. Recurso não provido. (TJSP Ac. 14.179-0 C. Esp. Rel. Des. Sabino Neto 12.03.92) (RJTJESP 136/48)
Artigo 42 § 3° cc 43
(JTJ Volume 178 Página 18)
ADOÇÃO Requisito Idade Diferença exigida entre adotante e adotando Não preenchimento pela mulher Deferimento apenas em relação ao marido Inadmissibilidade Interregno etário quase atingido e prevalência do interesse do menor Interpretação do artigo 42, § 3º, c.c. o artigo 43, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente Recurso provido.
Apelação Cível n. 27.867-0. ACÓRDÃO
Ementa oficial:
Adoção Procedência declarada apenas em relação ao marido, visto não ostentar a adotante diferença de dezesseis anos em relação à adotanda. Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 42, § 3º: norma de interesse social, mas não de ordem pública Hiato que alcança quinze anos Convivência com os adotantes satisfatória ao interesse peculiar da menor, cuja mãe biológica decaiu do pátrio poder Adoção cabível Recurso provido.
ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Yussef Cahali (Presidente sem voto), Nigro Conceição e Carlos Ortiz.
São Paulo, 21 de setembro de 1995. NEY ALMADA, Relator.
VOTO
Tendo exercido guarda e responsabilidade sobre o menor desde 1987, os autores pleitearam-lhe a adoção, sendo certo que a mãe biológica havia sucumbido do pátrio poder, sobre anuir explicitamente.
A sentença, todavia, deu pela procedência apenas do pedido formulado pelo cônjuge-varão, indeferindo-o quanto à mulher, por indemonstrado o interregno etário exigido em lei, donde o apelo, que visa ao êxito total do petitum.
Recurso bem processado, com parecer favorável da douta Procuradoria-Geral de Justiça.
É o relatório.
Não se desconhece o teor do Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 42, § 3º, ao prescrever que o adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando, repetindo norma constante do vetusto Código Civil brasileiro. Bem claro se mostra o intuito dessa cominação de caráter temporal, ou seja, permitir que a distância de uma geração atribua à perfilhação condições que a aproximem da paternidade natural. É o pensamento exegético de CLÓVIS.
O critério físio-psicológico, lembrado pelo Doutor Promotor de Justiça, afigura-se, no entanto, influente na interpretação da norma em apreço, não sendo lícito lê-la com abstração do princípio exarado no artigo 43, verbis: a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.
Se o real intento da adoção consiste em propiciar um lar ao adotando, abastecendo-o de sustento, criação e educação, e reconhecida à família primazia sobre toda e qualquer atividade institucional em prol do menor carente, certo é concluir-se no sentido da preterição de alguns meses, em adequação dogmática que presente espécie justificadamente comporta.
Sim, pois é de quinze anos a diferença de idade entre a mãe e a filha, que há tempo com ela convive, como se constituindo uma família natural. Constituiria tratamento injurioso impor-lhe agora uma discriminação lesiva, a qual decorra de atribuir-se a paternidade civil tão apenas ao pai. Precisamente a ela cabem, com assiduidade, as mais relevantes obrigações em respeito à criança, dado que, na realidade brasileira, a mulher mais se aproxima dos filhos menores, não só por índole e formação, mas também porque lhe caibam as funções de dona de casa.
Note-se que o relacionamento em questão deflagrou-se a partir de 1987, época na qual a menina possuía apenas cinco anos de idade. Trata-se de convivência estimável no tempo, a conformar situação afetiva e emocional das mais estáveis, suscetível, bem por isso, de sofrer trauma deformante, caso malograda a adoção pela recorrente.
Não se contrapõe à natureza a vinculação adotiva no caso sub examine, especificamente porque, na guarda, o relacionamento mãe-filha comprovou-se em termos positivos nos autos, o que su- prime razão à postura delineada pela respeitável sentença, em extremo dogmática. Agregue-se ao expendido a hipossuficiência da menor que, privada do convívio com os pais de fato, ficaria entregue a futuro incerto, com todo o risco que facilmente se pode conceber, a dano de sua saúde, física e psicológica.
Os pais adotivos vinculam-se com intensa dose afetiva ao adotando, não só para satisfazer o compreensível reclamo da paternidade, ainda que ficta, mas, precipuamente, pelo entrosamento que a convivência produz, incrementando a afetividade.
O parecer favorável do Ministério Público conforta a definição contida no presente julgado, que interpreta a exigência legal como o fez acórdão do Pretório Excelso, por forma a divisar, na exigência legal, norma de interesse social, sem, contudo, os óbices da ordem pública (acórdão relatado pelo Ministro Carlos Madeira in "RT", vol. 609/210).
Ante o exposto, dão provimento ao recurso.
Artigo 42 § 5°
(JTJ Volume 180 Página 122)
MENOR Guarda Falecimento do postulante Aplicação analógica do artigo 42, § 5º, da Lei Federal n. 8.069, de 1990 Inadmissibilidade Diferenciação entre guarda e adoção - Arquivamento do feito determinado Recurso não provido.
Embora a adoção seja, assim como a guarda, forma de colocação em família substituta, o certo é que a primeira projeta efeitos jurídicos de dimensão induvidosamente diversa e maior - que a simples guarda.
Apelação Cível n. 24.860-0. ACÓRDÃO
Ementa oficial:
Pedido de Guarda Falecimento do requerente um dia após o ajuizamento do pedido Arquivamento do feito determinado Recurso que objetiva o deferimento do pedido, por aplicação analógica do disposto pelo § 5º do artigo 42 da Lei Federal n. 8.069, de 1990 Inadmissibilidade Recurso improvido.
ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao apelo, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Luís de Macedo e Lair Loureiro.
São Paulo, 22 de fevereiro de 1996. DIRCEU DE MELLO, Presidente e Relator. VOTO
Inconformado com a respeitável sentença que indeferiu pedido de guarda, ante o falecimento do postulante e determinou o arquivamento do feito, recorre a criança que se beneficiaria da medida, pugnando pelo deferimento do pedido.
Com manifestação do Doutor Promotor de Justiça pelo provimento do recurso, e despacho de sustentação, subiram os autos. Pelo desacolhimento do apelo é o parecer da ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça.
Esse o relatório.
1. O caso versa peculiaridade.
Um dia após o ajuizamento do pedido de guarda da criança M. H. V. R., deu-se o passamento do requerente. Por isso o feito foi arquivado.
A criança, então, ingressou nos autos, por sua representante legal, pedindo o prosseguimento do feito, com seu deferimento, por aplicação analógica do disposto pelo § 5º do artigo 42 da Lei Federal n. 8.069, de 1990. O Doutor Promotor de Justiça, convencendo-se do acerto daquelas ponderações, opinou pelo acolhimento do pedido. O Meritíssimo Juiz de Direito, no entanto, indeferiu a pretensão e novamente determinou o arquivamento dos autos. Daí o recurso.
da.
Não merece qualquer reparo a respeitável sentença impugna-
Com bem salientou o douto Magistrado, "a guarda, destinando-se a regularizar posse de fato, só existe enquanto existir o fato". Ou, no dizer da ilustrada Procuradoria, "a guarda é uma das formas de colocação em família substituta (artigo 28), de modo que pressupõe convivência. Se a convivência mútua, ante a morte do pretendente, não é mais possível, inexiste razão para a medida".
Acrescente-se que a guarda, ao contrário do afirmado no recurso, justamente porque inibe o pátrio poder (à vista do que dispõe o artigo 33, caput, da lei de regência), é com ele incompatível. Se o pequeno M. sempre viveu em companhia de seus genitores, o pretendente nunca exerceu, juridicamente, a sua guarda. Daí por que seria de duvidosa procedência o pedido, ainda que vivo estivesse o requerente.
Não se desmerece, com isso, o afeto e a atenção que o requerente, segundo consta, sempre emprestou à criança. Apenas não se reconhece viabilidade jurídica à pretensão.
A conclusão não muda ainda que se entreveja no pedido, tãosomente, a intenção de estender ao infante os benefícios da Previdência Social. Porque a chamada guarda previdenciária também pressupõe, quando menos, convivência entre o guardião e a criança ou adolescente. Convivência essa que, no caso, tornou-se impossível.
Observe-se, por fim, que a hipótese não comporta a analogia pretendida pelo recorrente, com apoio do Doutor Promotor de Justiça. A analogia, como se sabe, reclama perfeita relação de semelhança, entre a situação regrada e a situação não-regrada.
Observa, a propósito, MIGUEL REALE, que "o processo analógico é, no fundo, um raciocínio baseado em razões relevantes de similitude. Quando encontramos uma forma de conduta não disciplinada especificamente por normas ou regras que lhe sejam próprias, consideramos razoável subordiná-la aos preceitos que regem relações semelhantes, mas cuja similitude coincida em pontos essenciais" (in "Lições Preliminares de Direito", 22ª ed., Editora Saraiva, 1995, pág. 85).
Vale dizer, "pelo processo analógico, estendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões" (ob. cit., pág. 292).
Vê-se, pois, que não estão atendidos os requisitos para a aplicação da analogia.
Embora a adoção seja, assim como a guarda, forma de colocação em família substituta, o certo é que a primeira projeta efeitos jurídicos de dimensão induvidosamente diversa e maior - que a simples guarda. Os objetivos, de um e de outro instituto jurídico, são diversos. O primeiro visa atribuir a uma criança ou adolescente, a qualidade de filho do adotante. O segundo tem natureza de medida provisória, como deixa claro o § 1º do artigo 33 da Lei Federal n. 8.069, de 1990. E a excepcionalidade de que fala o § 2º do mesmo dispositivo, não está presente na espécie.
Por tudo isso, o provimento do recurso não representaria, como afirmado pelo recorrente, aplicação de justiça, mas sim verdadeiro contra-senso.
2. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
Artigo 42 § 5°
(JTJ Volume 182 Página 16)
ADOÇÃO Póstuma Requisito Manifestação inequívoca da vontade, escrita ou verbal, em procedimento instaurado Artigo 42, § 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - Inocorrência Indeferimento do pedido Recurso não provido.
Apelação Cível n. 30.608-0. ACÓRDÃO
Ementa oficial:
Menor Adoção póstuma Ausência de inequívoca manifestação de vontade do adotante no curso de procedimento Improcedência do pedido Sentença mantida.
ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Dirceu de Mello (Presidente) e Alves Braga.
São Paulo, 18 de julho de 1996. LUÍS DE MACEDO, Relator. VOTO
Apela (fls. 34/36) a criança B. F. T. da sentença (fls. 22) que desacolheu seu pedido de adoção póstuma. Pugna pela procedência do pedido adotivo sob o argumento de que o finado Raimundo Ferreira Viana vivia maritalmente com sua genitora, tratando-o como filho.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 39-40), determinou o Magistrado a subida dos autos a esta Egrégia Câmara Especial (fls. 41). Posicionou-se a Procuradoria-Geral de Justiça pelo improvimento do apelo (fls. 44/46).
É o relatório.
Possibilita o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 42, § 5º, a adoção póstuma na hipótese de o adotante falecer no curso do procedimento, após a manifestação inequívoca de sua vontade em adotar.
Ora, no caso sub judice, o falecido e suposto adotante não manifestou sua vontade inequívoca no curso de qualquer procedimento regido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o que impede o acolhimento da adoção.
O saudoso PAULO LÚCIO NOGUEIRA, comentando tal dispositivo, salientava que: "a manifestação da vontade pode ser escrita ou verbal, desde que inequívoca, em procedimento instaurado, e, portanto, em andamento" (in "Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado", Editora Saraiva, 2ª ed., 1993, pág. 60).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Em relação à matéria:
Apelação Cível n. 24.860-0 Câmara Especial Julgamento: 22.2.96 Relator: Dirceu de Mello Votação unânime Publicado na "JTJ", ed. LEX, vol. 180/122.
Artigo 45, § 1°
ADOÇÃO PLENA Menor entregue à família substituta desde maio de 1.983, aos onze meses de idade (nascida em 16.06.82). Menor, hoje, com treze (13) anos de idade. Mãe meretriz, à época, e mãe de outras duas filhas de pais diferentes. Atualmente em lugar desconhecido, provavelmente em Curitiba, após o abandono do lar de seu último companheiro. Família substituta constituída, com três filhos, lavradores em chácara própria, que ofereceu à menor convívio inquebrantável. Processo de adoção que obedeceu o princípio do contraditório, com várias sindicâncias, onde demonstrou-se o abandono da filha, pela mãe, ensejando a perda do pátrio poder (art. 395, II do Código Civil). O interesse do menor deve prevalecer sobre qualquer outro interesse, quando seu destino estiver em discussão (art. 5º da Lei nº 6.697, de 10.10.79 Código de Menores). O Pátrio Poder não é mais considerado um direito absoluto e discricionário da mãe, mas instituto dirigido aos fins sociais e às exigências do bem comum. Se a menor há doze anos entregue voluntariamente à família substituta, mantém-se em lar amoroso e carinhoso, e inexistindo motivo sério que recomende seja modificada a situação, não há como reconhecer o direito da mãe biológica em reaver a filha, máxime comprovando ser, a mãe, mulher de residência inconstante, sem profissão definida, e proceder duvidoso (art. 6º, da Lei nº 8.069, de 13.07.90 Estatuto da Criança e do Adolescente). Provando-se que a mãe-biológica abandonou a menor, sem possibilidade de criá-la, aplica-se a perda do pátrio poder, devendo ser concedida a adoção plena à família substituta que lhe deu carinho, desvelo e amor (art. 45, § 1º, da Lei nº 8.069/90). (TJPR - RA 32.589-3 Ac. 11.519 2ª C. Civ. -
Rel. Des. Negi Calixto J. 16.08.95)
Artigo 48 parágrafo único
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA Guarda de Menores. Genitora que detinha a guarda dos filhos menores morta pelo ex-marido, pai dos infartes e que se encontra em lugar incerto e não sabido assim omitindo-se no exercício do pátrio poder. Tios que pretendem a guarda. Presenção de hipótese dos artigos 148, § único, a e 98, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Conflito Negativo julgado improcedente. Competência do Juízo Menoril e não da Vara de Família. (TJRS Confl. Comp. e Atribuição 595.175.803 7ª C. Civ.Rel. Des. Alceu Binato de Moraes
J. 13.12.95)
Artigo 50
(JTJ Volume 182 Página 196)
MENOR Guarda Concessão para fins de adoção Ordem cronológica dos registros judiciais das pessoas interessadas em adotar Inexigibilidade de sua observância Prevalência do inte- resse da criança Interpretação do artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente Recurso não provido.
Agravo de Instrumento n. 33.328-0. ACÓRDÃO
Ementa oficial:
Adoção Guarda de infante a casal para fins de adoção, com inobservância da ordem de antigüidade dos cadastros dos pretensos adotantes Inexistência de determinação legal para ob- servância de tal ordem (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 50) Guardiões que obtiveram a habilitação judicial, para fins de adoção Permanência do infante por mais de dez meses na companhia dos pretensos adotantes Manutenção desse status quo, conveniente aos interesses da criança Agravo improvido.
ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Dirceu de Mello (Presidente), e Alves Braga.
São Paulo, 25 de julho de 1996. LUÍS DE MACEDO, Relator.
VOTO
A Quarta Promotoria de Justiça Cível do Foro Regional da ... agrava da decisão do Meritíssimo Juiz de Direito da Vara da Infância e Juventude desse foro regional que, inobservando a ordem de antigüidade dos registros das pessoas interessadas em adotar, habilitadas nesse Juízo, concedeu a guarda de recém-nascido a casal, que não mantinha qualquer laço parental com o infante ou de amizade com sua genitora. Entrevê a impetrante ilegalidade nesse decisum que, segundo seu entendimento, vulnera o direito das pessoas cadastradas com anterioridade no Juízo para fins de adoção, criticando, outrossim, o procedimento adotado pelo Magistrado em casos semelhantes.
Contraminutado o agravo (fls. 55/59), sobreveio decisão mantendo a decisão (fls. 90/93).
A Procuradoria-Geral de Justiça posicionou-se pelo improvimento do recurso (fls. 97/99).
É o relatório.
Esta Egrégia Câmara Especial, em 9 de maio, p.p., denegou, por votação unânime, mandado de segurança (Mandado de Segurança n. 29.606-0), impetrado pelo ora agravante para obtenção de efeito suspensivo a este recurso, estando assim fundamentado tal julgamento, por mim relatado:
"Entende o impetrante que o artigo 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ao exigir a existência, em cada Comarca ou foro regional, de um registro de pessoas interessadas na adoção, determina que o Magistrado observe a ordem cronológica desse cadastro na colocação do menor ou adolescente em família substituta.
Tal exigência, porém, conquanto recomendada, não deflui de tal norma. ANTONIO CHAVES, comentando-a, preleciona, que: "o preceito não estabelece que deva ser seguida a ordem cronológi- ca, que resulta contraproducente, no deferimento dos pedidos, possibilitando assim melhor adequação às preferências com relação a sexo, idade etc. das crianças" (in "Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente", Editora LTr, pág. 197). Não se vislumbra, dessarte, ao contrário do que sustenta o impetrante, legalidade na decisão agravada que concedeu a guarda de infante a casal sem observar a ordem cronológica dos registros judiciais das pessoas habilitadas à adoção.
Ainda que se perfilhe o entendimento sustentado na inicial de que a ausência de vínculo parental e de amizade jungindo os guardiões, a criança e sua genitora não justificaria a concessão da guarda àqueles, sem prévia consulta às pessoas interessadas em adotar, habilitadas judicialmente com precedência, não se pode deslembrar que o infante se acha na companhia dos guardiões há mais de sete meses, noticiando os autos que, nesse período, o casal vem cuidando, e bem, de sua criação, custeando a assistência médica de que tanto necessita.
Nenhuma prova há nos autos sobre a inconveniência de o infante continuar vivendo sob os cuidados dessa família.
Atende, portanto, os interesses da criança, que se sobrepõem aos das pessoas interessadas em adotar, sua permanência nesse lar."
Ante tais fundamentos, nego provimento ao agravo.